裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3032號刑事判決
裁判日期：民國107年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3032號上訴人即被告 蘇宗文 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第378號，中華民國107年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第10700號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蘇宗文基於施用第一級及第二級毒品之犯意，於民國106年10月23日22時許，在新北市○○區○○街上之永豐公園廁所內，以將第一級毒品海洛因摻水稀釋後，置入針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，復將第二級毒品甲基安非他命置放於玻璃球內以火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年10月24日16時40分許，因另涉嫌詐欺案件，經警通知到場說明，並經其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應。
二、案經臺南市政府警察局第三分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第236號判決意旨、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告蘇宗文前因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第2015號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於89年4月10日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第1804號為不起訴處分確定；復於90年間因施用毒品案件，經臺灣澎湖地方法院以90年度毒聲字第14號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於90年7月4日執行完畢釋放出所，並經臺灣澎湖地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第15號為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內之91年間，因施用毒品案件，經本院以92年度上訴字第526號判處有期徒刑7月，並最高法院以92年度台上字第3473號判決駁回上訴確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，被告既已於觀察、勒戒執行完畢後5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放日雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。
二、上開事實，迭據上訴人即被告蘇宗文於警詢及原審審理中自白不諱（見毒偵卷第2頁、原審卷第136頁），復有採尿同意書、臺南市政府警察局第三分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表（檢體編號：106O-226號）及台灣檢驗科技股份有限公司106年11月6日出具之濫用藥物檢驗報告各1份（見毒偵卷第10-12頁）附卷可佐，被告自白應與事實相符，應堪採信。被告於本院審理時，辯稱：在警局係遭強迫違法採尿，若不配合採尿，就不讓我走云云，惟查，證人即警員 陳吉田 到庭證稱：當天我通知被告到台南市第三分局協助調查一件詐欺案件，我在被告的前案紀錄發現他有多項毒品前科，我就請被告配合警方採尿，我就拿採尿同意書、年籍資料對照表讓被告簽名之後，再對被告進行採尿。在採尿之前，我有對被告說因為他有毒品前科，所以要對他採尿，被告沒有拒絕，直接在同意書上就簽名了，並沒有對被告說如果他不採尿的話，就不讓他走等語（見本院卷第108、109頁），再徵諸被告於原審審理中始終坦承犯行，並未提出其遭非法採尿之抗辯，復經本院提示採尿同意書供被告辨識，被告亦確認該同意書確係由其所親簽，是被告前開所辯，並無其他證據可佐，自難認其所辯為可採。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第1級、第2級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第1、2級毒品之低度行為，應為施用第1、2級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開施用第1、2級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審簡字第262號判決處有期徒刑3月（共6罪）確定；又因竊盜案件，經原審以102年度易字第258號判決處有期徒刑3月（共6罪確定）；上開2案所處之刑，嗣經原審以102年度聲字第2449號裁定定應執行刑為有期徒刑2年1月確定，於103年9月3日縮短刑期假釋出監付保護管束，於103年11月24日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表存卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。本案警方因調查詐欺案件，通知被告前往分局接受調查，員警此時並無何確切根據合理懷疑被告有施用毒品犯行，被告在員警尚未發覺其犯行前，於警詢時向員警坦承本案施用海洛因及甲基安非他命之犯行，並同意配合採尿送驗，此有106年10月24日調查筆錄、採尿同意書在卷可參，堪認被告在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其犯罪前，主動供承本案施用第一、二級毒品犯行。而被告自首後，雖於偵查中經傳喚未到，當時並未遭拘提、通緝，嗣起訴後經原審傳、拘未到，於107年5月18日發布通緝，隨即於107年5月21日緝獲被告，被告陳稱因未確實收受文件才未到庭，並提供現住地址、電話、家人電話供聯繫，嗣亦如期到庭行準備及審理程序，並均坦認犯行等情，有原審通緝書、訊問筆錄、新北市政府警察局海山分局通緝案件移送書、調查筆錄附卷可佐，是其所述因未收傳票才未到案等語，應堪採信，足認尚無逃避裁判之意思，仍符合對未發覺之罪自首而受裁判之自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並與前開加重事由依法先加後減之。
六、又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文；該項所稱「因而查獲」，自係指施用毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言。被告雖陳稱其會前往埔墘派出所提供毒品上游「 許偉林 」資料予警方查緝，請斟酌上開規定減輕其刑等語，惟查，被告於本案警詢時僅供稱係向綽號「阿炮」之男子購得毒品，但未提供「阿炮」之真實年籍資料或聯絡方式，此有警詢筆錄可佐（見毒偵卷第8頁）；而被告曾為新北市政府警察局海山分局查獲2次，其僅向警方供出毒品來源係綽號「 小林 」之男子，但未供出其具體資料，迄今亦未自行前往埔墘派出所供出上游等情，有新北市政府警察局海山分局107年7月19日新北警海刑字第1073420783號函文暨所附職務報告、調查筆錄，及原審107年7月17日公務電話紀錄表附卷可佐（見原審卷第175至183頁），故顯與上開規定供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之要件不符，自無從依上開規定減輕或免除其刑，附此敘明。
七、原審經詳細審理後，本於同上理由，認被告犯施用第1、2級毒品罪，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款等規定，並審酌被告施用第1、2級毒品行為對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，且其經觀察、勒戒完畢後仍未能把握機會戒除施用毒品之惡習，再犯本件施用毒品犯行，顯見其對毒品有相當之依賴性，自我克制能力薄弱，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，且犯後已坦承犯行，態度良好，近期無其他施用毒品遭判刑之紀錄，兼衡其高職畢業之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、4月，均可易科罰金，並定其應執行有期徒刑7月，如易科罰金均以新台幣1千元折算1日。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬適當，自應予以維持，被告上訴抗辯稱係遭強迫採尿云云，並不足採，理由已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國107年11月15日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官彭政章以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官蔡易霖中華民國107年11月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。