裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1654號刑事判決
裁判日期：民國107年11月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1654號上訴人即被告 謝子鈞 （原名： 謝承栯 、 謝祝安 ）選任辯護人 郭承昌 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第537號，中華民國107年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第4965號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝子鈞知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有之。竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國103年年中某時，在其位於桃園市○○區○○路0段00000號之洗車廠，自真實姓名年籍不詳、綽號「黑骨」之成年男子處，取得具殺傷力由仿半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之子彈4顆而持有之。嗣於106年2月4日凌晨3時20分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車行經新北市○○區○○○路○段與八德路交岔路口前，為警攔檢，經其同意進行搜索，當場在其放置在上開小客車後座之包包內查獲上開改造手槍1支及子彈4顆，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用證據，業經檢察官、被告、辯護人於本院審理時表示同意有證據能力（本院卷第66至67頁），復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本院於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵字第4965號卷第8至13、52至53頁，原審卷第53至
54、153至154頁，本院卷65、128至129頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表附卷可稽（偵字第4965號卷第17至20頁、23至30頁）。又扣案之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及子彈4顆，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認上開槍枝係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈4顆，其中2顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑為8.9mm±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，認具殺傷力；另2顆為口徑9mm制式子彈，均經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局106年5月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書、同局106年11月23日函文在卷可憑（偵字第4965號卷第63至67頁，原審卷第89頁）。足認被告確持有扣案之改造手槍及子彈4顆，且該槍彈均具殺傷力甚明。被告所為上開自白，因認與事證相符，堪予採憑。
二、被告未經許可持有上開改造槍枝及子彈犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
參、論罪：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又被告以一持有行為，同時持有上開改造手槍及非制式子彈，為一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪處斷。
二、本案不符合自首之要件：雖被告辯稱，其係主動將藏放在背包內之扣案槍彈交出於警員，應依自首之規定減刑其刑云云。惟按所謂自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該管公務員承認犯罪而接受裁判而言；又所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院106年度台上字第705號判決意旨參照）。本案係新北市政府警察局新莊分局忠孝派出所警員於106年2月4日凌晨0時至4時許，在新北市○○區○○○路○段與八德路口實施擴大臨檢勤務時，被告適駕駛AKK-8777號自小客車行經該路段，形跡可疑，神色緊張，警員遂請被告下車查核身分，並察看車內狀況，見車輛後座有1只背包，遂詢問被告可否供檢查，經被告同意後，打開背包就發現扣案之槍枝、子彈等物，此經證人即新北市政府警察局新莊分局忠孝派出所警員 簡正翔 於原審證述明確（原審卷第146至149），並有員警職務報告、新北市政府警察局新莊分局函覆本院之員警工作紀錄簿在卷足憑（原審卷第81至83頁，本院卷第84至85頁）； 佐以 原審勘驗上開搜索扣押過程之錄影檔案結果，被告經警控制在其駕駛之自小客車後車門旁，警察問被告：「你在做什麼的啊？」，被告答稱：「我是洗車的」，警察稱：「看起來不太像」，被告即表示：「 那支 是朋友的」，警察質問：「那支是朋友的？」，被告當時蹲在地上，警察則手拿拉鍊未拉起之黑色背包放在地上，接著詢問被告包包內尚有幾顆子彈等情，亦有原審勘驗筆錄及錄影畫面擷圖在卷足憑（原審卷第117、123至125頁）。由上開過程中，被告係對警察稱「『那支』是朋友的」一語，更可見當時警察已發現被告持有槍枝；況警察拿取被告之包包放在地上時，包包已經打開，益徵警察斯時已由該包包中發現本案改造手槍。此核與被告於本院審理時自承：警察以手電筒照車內，發現後座其放槍的包包，警察要其將包包拿下車，即為警扣得本案槍枝及子彈，過程中其並未主動告知警員包包內有槍彈等語相符（原審卷第150頁，本院卷第106頁）。足認本案被告並未於具偵查犯罪職權之警察發現其持有槍彈犯行前，主動向警察供承犯罪並接受裁判，自與刑法第62條所定自首之要件不符。被告主張應依自首規定減輕其刑云云，為無理由。至被告聲請傳喚證人即前新莊分局分局長 張國雄 欲證明被告將包包拿下車後有主動打開包包供張國雄檢查部分，縱認屬實，亦不影響被告在警察查獲扣案槍彈前，均未曾主動供承其持有槍彈之犯行並接受裁判之認定，此部分核無傳喚調查之必要，併此敘明。
三、本案無刑法第59條之適用：辯護人雖以被告並無前科，素行良好，因不敢得罪持有槍彈之人，始受其寄放，主張本案情堪憫恕，應依刑法第59條之規定予以減輕其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本案所處罰者，乃被告持有本案改造槍枝及子彈，對社會治安已造成潛在危險，隨時可能威脅他人之生命安全，此與持有槍枝之緣由及動機無涉，被告非法持有改造槍枝及子彈之行為，並無何特殊原因與環境等，足以引起一般同情而堪憫恕。況被告於警詢偵查時亦供稱：扣案之槍彈係綽號「黑骨」之人於103年間所交付，該人已於3年前死亡云云（偵字第4965號卷第11頁），顯無何迫於人情之狀況；再以被告持有扣案槍彈之期間，並將扣案槍彈自其住處攜出放在車內而為警查獲，益徵本案犯罪並無何特殊之原因或環境可言。佐以被告本案所犯非法持有改造手槍罪為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）700萬元以下罰金之罪，觀其犯罪情節，並無客觀上足以引起一般同情，即使科以最低刑度仍嫌過重之可資憫恕事由，被告所述素行、家庭經濟狀況等量刑事由，亦足於上開法定刑範圍內為適當之衡酌。辯護人主張應依刑法第59條規定減輕其刑，並不足採。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，審酌被告非法持有扣案之改造手槍及子彈，對於社會治安危害重大，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段，與犯後態度，兼衡其素行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣9萬元，暨諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日，另說明扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）具殺傷力（另扣案之4顆子彈經試射已無殺傷力，不予宣告沒收），屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑及沒收亦屬妥適。
二、被告上訴意旨固主張其主動向警員交出扣案之槍彈，應依自首之規定減輕其刑云云，然本案新北市政府警察局新莊分局警員查獲被告之過程，核與自首之規定不符，業經本院指駁如前述；又本案無刑法第59條規定之適用，亦說明如前。又本案量刑結果與刑法第74條第1項所定得為緩刑宣告之要件不符，亦無該條規定之適用，附此敘明。被告猶執前詞提起上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳亭君提起公訴，被告上訴，經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中華民國107年11月15日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官陳信旗法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡孜中華民國107年11月16日