裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2553號刑事判決
裁判日期：民國107年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2553號上訴人即被告 李正釧 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度審訴字第271號，中華民國106年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度毒偵字第977號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李正釧施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗後淨重零點貳壹陸捌公克）沒收銷燬之。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；扣案之海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗後淨重零點捌貳捌肆公克）沒收銷燬之。
事實
一、李正釧明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級、第二級毒品，不得非法施用、持有，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年3月12日中午12時許，在新北市○○區○○路○○○號○○號，以置於鋁箔紙燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次；復於同日下午2時20分許，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在上開地點，以摻入香菸吸食方式，施用海洛因1次。嗣於同日晚間11時30分許，在臺北市○○區市○○道○段○○○號前為警盤查，在員警尚未發覺其犯罪前，主動將其持有供施用剩餘之第一級毒品海洛因1包（驗前淨重0.8330公克，驗後淨重0.8284公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.2170公克，驗後淨重0.2168公克）交予員警查扣，並於警詢時坦承上揭施用毒品之犯行，自首而願接受裁判，經警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決所援引認定上訴人即被告李正釧犯行之非供述證據，因檢察官、被告於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第65至66、125至128頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
（一）前揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院審理時均坦承不諱（見毒偵字第758號卷第8至10、72至73頁，原審卷第66、70頁、本院卷第129頁），且被告為警採集之尿液檢體送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有勘察採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單可稽（見毒偵字第758號卷第
26、76、77頁），另扣案之粉塊1包（驗前淨重0.8330公克，驗後淨重0.8284公克）、結晶1包（驗前淨重0.2170公克，驗後淨重0.2168公克），經交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，驗出海洛因、甲基安非他命成分，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲刑事案件證物照片、交通部民用航空局航空醫務中心航藥艦字第0000000號毒品鑑定書在卷可參（見毒偵字第758號卷第17至20、
23、79頁），俱徵被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
（二）又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第397號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第1568號裁定送戒治處所施以強制戒治，於93年3月15日強制戒治期滿，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第291號為不起訴處分確定；復於強制戒治期滿後5年內再犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第1204號判決判處有期徒刑7月確定，是被告既曾於強制戒治執行完畢後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又再犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應依同條例第10條第1項、第2項規定追訴處罰。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄所示分別施用第一級、第二級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以102年度審訴字第1435號判決判處有期徒刑11月、11月，應執行有期徒刑1年8月，並經臺灣高等法院高雄分院以102年度上訴字第1131號判決、最高法院以103年度台上字第134號判決駁回上訴確定，入監執行後，於104年9月10日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄104年10月10日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按（見本院卷第43至45頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本案法定本刑為有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（四）查本案係被告在臺北轉運站為警攔檢盤查身分，經查詢得知被告為毒品治安顧慮人口且有多次毒品前科，經被告同意配合員警檢查隨身物品及身體後，被告在現場即向員警坦承所穿著襪子內藏放毒品海洛因及安非他命，交付予員警，並於警詢中坦承施用第一級、第二級毒品犯行之事實，有被告警詢筆錄在卷可參（見毒偵字第758號卷第7至11頁），堪認被告在員警尚未發覺其施用毒品犯行前，即主動交出毒品供警查扣，並於警詢時坦承施用第一級、第二級毒品而願接受裁判，應認符合自首之要件，均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
（五）另毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，先須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。又所謂確實查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證翔實具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而未確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院107年度台上字第4053號判決意旨參照）。查被告於本院固供稱毒品來源是其向「 陳耀仕 」所購得等語（見本院卷第28、63頁），然經偵查機關調查後以李正釧就查獲毒品之購買時間、地點、價格，前後供述不一，雖另提出其與「陳耀仕」間之LINE對話紀錄翻拍照片，以資佐證曾有毒品之相關聯絡資訊，然觀諸該等對話紀錄，並無可資確認與毒品相關之用語，遑論可資為「陳耀仕」販賣毒品與李正釧之證據，並無補強證據足以擔保李正釧陳述之真實性，認「陳耀仕」罪嫌不足，而為不起訴處分，有臺灣高雄地方檢察署檢察官107年度偵字第1353號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第116至118頁），足見偵查機關並未因被告上揭供述而查獲其他正犯或共犯，本件未據被告之供述因而查獲毒品上游之正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。至被告聲請調查106年3月12日後至106年10月間其與「陳耀仕」間之LINE對話紀錄，欲證明本案之後「陳耀仕」仍有拿毒品予被告，惟106年3月12日之後被告與「陳耀仕」間有無毒品交易，與本案之毒品來源是否為「陳耀仕」，並無必然之關連性，核無調查之必要，併此敘明。
四、撤銷改判之理由、量刑及沒收
（一）原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告係員警未發覺前即主動交出毒品而接受裁判，符合刑法自首之要件，原判決疏未審酌此情，於法即有未合，被告上訴意旨指摘及此，為有理由；至於被告主張有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，則無理由，已如前述。原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告歷經觀察、勒戒及強制戒治程序與多次刑罰之科處與執行完畢後，猶未確實戒除毒害而復用毒抵癮，自我克制能力薄弱，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，及犯後主動交出毒品並自首供認犯行，態度良好，兼衡其智識程度、自述在金門有開公司，需照顧母親等家庭生活狀況、犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如
主文第2項所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。
（三）扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.8284公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2168公克），係被告於事實欄之時、地，經查獲供其本案施用毒品所剩餘之毒品，有被告供述（見偵卷第10頁）及交通部民用航空局航空醫務中心106年3月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可查（見偵卷第82頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被告所犯施用第一級毒品、第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之。而包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官薛智友提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國107年11月15日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
書記官程欣怡中華民國107年11月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。