裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第5677號判決
裁判日期：民國91年09月11日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第五六七七號
原告澳洲商‧納瓦肯研究私人有限公司（NovogenResearchPtyLtd）
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Au代表人甲○○○○○○訴訟代理人 劉法正 律師複代理人 洪燕媺 律師訴訟代理人 陳文郎 律師被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）訴訟代理人乙○○
參加人瑞士商‧赫夫門羅氏藥廠股份有限公司（F.Hoffmann-LaRocheAG）
124Gr代表人Ｈ‧Ｆ‧塞凱
Ｔ‧布朗克l訴訟代理人 陳長文 律師
蔡瑞森 律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年七月二十日經（九○）訴字第○九○○六三一六二九○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國八十八年十一月二十五日以「RIMOSTIL」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之中西藥品、藥劑，包括治療心臟血管疾病及骨質疏鬆症之樂品、藥劑；含異黃酮藥劑商品，向被告申請註冊，並主張以澳國申請案號第八○三一三三號商標申請日一九九九年八月九日為優先權日，經被告准列為審定第九○○三九七號商標，嗣參加人瑞士商赫夫門羅氏藥廠股份有限公司以該審定商標有違商標法第三十七條第十二款之規定，檢具註冊第一二九九八號「利福全RIVOTRIL」之商標，對之提起異議，經被告審查，以九十年三月三十日中台異字第八九一○○四號商標異議審定書為「第00000000號『RIMOSTIL』商標之審定應予撤銷」之處分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院於九十一年七月十六日開庭行準備程序，參加人具狀聲請參加訴訟，經原、被告及參加人陳述意見後，認有使參加人獨立參加訴訟之必要，爰裁定准予參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：請求撤銷原處分及訴願決定，訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：原告申請註冊審定第九○○三九七號「RIMOSTIL」商標（如附圖一），是否與參加人註冊第一二九九八號「利福全RIVOTRIL」之商標（如附圖二）構成近似？㈠原告主張：
⑴查被告所為第九○○三九七號「RIMOSTIL」商標應予撤銷之處分，並獲訴願決定機關予以維持之理由，於認定事實、適用法律均有違誤：
①查原決定機關肯認被告應予維持不外以：⑴系爭商標圖樣係由單純之外文
「RIMOSTIL」所構成，與據以異議商標圖樣上之外文「RIVOTRIL」相較，首尾字母「RI」、「IL」相同，且依序有R、I、O、T、I、L五個字母排列順序相同，外觀予人寓目印象極相彷彿，異時異地隔離觀察，尚難謂無使商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標。且系爭商標指定使用於中西藥品、藥劑等商品，復與據以異議商標所指定使用之「藥品及其他應屬本類之一切商品」屬同一或類似商品，自有首揭法條（商標法第三十七條第十二款）之適用；⑵我國國民教育水準固較以往普遍提高，惟對英文之認識程度，究與英語系國家人民有相當程度之差距，基此，被告論以澳洲為英語系國家，與我國為非英語系國家，究其國情已有不同，況各國法制各異，尚難比附援引，執為本件有利之論據等語，至為合理；⑶一般消費者購買或取得藥品，是否完全合於藥事法之相關規定，要與商標近似與否之判斷無涉，且商標註冊所指定使用之商品，攸關商標專用範圍及商標排他權之認定，商標所指定使用之商品是否屬同一或類似，應依其註冊申請書具體指明者為判斷依據，而非僅限以實際使用之商品比較等語為據。②惟查「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不
得申請註冊。」固為商標法第三十七條第十二款所明定，然「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意有無混同誤認之虞判斷之」，亦為商標法施行細則第十五條第一項所明示，則商標主管機關於判斷商標圖樣近似與否時，應以具有「普通知識經驗」之購買人，於購買時「施以普通所用之注意」，有無混同誤認之虞為其標準，從而必秉持以「異時異地」、「隔離」觀察為原則，始足當之，此亦被告自承奉行之審查基準之一。今本案系爭「RIMOSTIL」商標與據以異議之「利福全RIVOTRIL」商標均為單純由英文所構成之文字商標，被告之所以認定此二商標構成近似，乃係將二者併置一處，逐一比對其組合字母，依相同字母比例之高低作為其判斷近似與否之依據，此種認定方式即已有違前述「異時異地隔離觀察」之一般審查原則，且亦不合乎一般消費者於辨識該種商標之正常邏輯思維模式，蓋具普通知識經驗之購買人，豈有可能於購買時，逐一比對商品上之商標圖樣；遑論逐一比對商標圖樣，已非所謂「施以普通所用之注意」，而係施以最高之注意。矧英文乃係一種經由二十六個不同之字母數依不同之字母及不同之排列組合所構成之溝通工具，每一單字所構成之字母數或排列順序只要略有不同，即會產生完全不同之字義。故一般人在辨識該等文字時，均係以成形單字之整體為辨識依據，鮮少會去分析構成此一單字之字母為何，亦無有將二單字中之字母逐一比對之必要。是系爭商標與據以異議商標，雖均由八個字母所組成並有五個字母相同，但其第三個字母「V」與「M」並不相同，且末尾排列順序分別為「TRIL」與「STIL」，其差異顯然可別，一般消費者於異時異地通體隔離觀察之情況下並無有致混淆誤認之虞，故兩造商標非屬近似商標。
③此外，如前所述，商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購
買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞為斷。基此原則，再參照商標法第一條明示之商標法立法目的之一，在於保護消費者利益可知，判斷商標圖樣近似與否，不可僅僵化地比對圖樣本身，而應著眼於消費者之立場，以其有無混同誤認之虞，為判斷近似及准駁註冊申請之標準，始為的論。被告所頒「商標手冊」中之商標近似與商品類似所示之審查重點，揭示其考量因素應包括商品、購買人、地域、創意及使用情形等，例如就商品之價格而言，消費者對價格低廉商品之注意力較低，較易混淆，對高價位或專業性之商品或服務注意力較高，不易混淆。又如家庭主婦之於日常用品；醫師之於醫療用品；建築師之於建材等，其注意力及識別力均有不同。由此可知，較諸僅觀察商標圖樣之近似與否，以消費者之角度觀之，有無混同誤認之虞，實係判斷商標之近似與否更為重要之因素。今本案兩商標指定商品均為人體用藥品，依其商品特性，一般消費者並不能直接取得，均須經由醫師處方或至藥局由受過專業訓練之藥師或藥劑生調劑後方可取得此等商品。故本案兩商標指定商品之「一般購買人」，應係指對買賣藥品之注意力及識別力較高之經由國家考試合格取得執照，具有藥品專業知識與技能之專業人士。就此，被告機關於原決定書中亦未否認，然卻以「‧‧‧一般消費者購買或取得藥品，是否完全合於藥事法之相關規定要與商標近似與否之判斷無涉，且商標註冊所指定使用之商品，攸關商標專用範圍及商標排他權之認定，商標所指定使用之商品是否屬同一或類似，應依其註冊申請書具體指明者為判斷依據，而非僅限於以實際使用之商品比較‧‧‧」等視現行法規如無物，置實際情事於不顧之空泛說詞，遽然否定原告所採兩造商標於其指定商品上無致消費者混淆誤認之主張，實屬罔顧現實與法律之違法行為。蓋參加人據以異議之「利福全RIVOTRIL」商標，實際上主要係使用於「治療不同年齡的各種癲癇症狀及其他精神醫學領域之藥品」；而系爭「RIMOSTIL」商標，則係主要使用於「供更年期婦女治療骨質疏鬆等更年期症狀及心血管疾病之藥品」，是相關此二種藥品依其藥性區隔分別係屬「精神治療藥物」與「身體治療藥物」等截然不同之藥學領域，故不論係具有較高注意力之一般購買人或不具任何概念之其他消費者皆不會就其商品產生混淆誤認。今被告未思考實際消費情況，僅以制式化之審查基準即剝奪原告應有之商標權益，此就商標法之另一立法目的—促進工商企業正常發展而言，無異是背道而馳；且與商標審查基準應參酌社會實際消費概況之訂定原則亦有相悖。
⑵此外，原決定所稱，原告既在我國申請商標註冊，自應尊重我國國情、法制
及審查基準之差異性，殊無以在英語系國家併存註冊，執為本件有利論據之理等語，適用於本案並不合宜。蓋中華民國國民之教育水準非但已普遍提高，除了十二年國教外，甚至於小學階段即已施以英語教學，因此民眾對於英文二十六個字母之辨識力，已不容小覷。況且我國升格為已開發國家已有數年，其中與世界各國經貿往來熱絡頻繁，現又已成為世界貿易組織會員國之一員，因此一般民眾對於以英文為標識之商品應早已司空見慣，單憑驚鴻一瞥間即可輕易區別其箇中差異。再者中華民國與澳洲之國情、法制雖然略有不同，然對於商標近似與否之判定標準應是大同小異且就相同或近似商標於相同商品中不得併存註冊之規定，亦為兩國相同，故他國之註冊事實應有其相當之參考價值，絕非可斷然以「國情不同、法制各異」之卸詞而予以否定，是自本案兩造商標已於澳洲併存註冊分別列為第八○三一三三號「RIMOSTIL」商標及第一六二一三○號「RIVOTRIL」商標之事實，亦可充分證明此二商標非屬近似商標。
⑶再查，如前所述，商標圖樣近似與否及指定商品之類似與否，均應以有無致
消費者混淆誤認之虞為斷，且其判斷準據亦應參酌實際交易情況，始為合宜，此為商標法施行細則第十五條第一項「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有混同誤認之虞判斷之」及同條第二項「類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或受買人等各種相關因素判斷之」等明示在案。查參加人據以異議之「利福全RIVOTRIL」商標，於實際使用時均係與其中文名稱「利福全」搭配使用，此就中華民國台灣地區之消費者而言，必然會以習用之中文「利福全」為辨識之依據，故與系爭商標僅以「RIMOSTIL」外文部分為商標之使用相較，兩者輕易可辨識，是就兩造商標之實際使用態樣而論，亦無致消費者混淆誤認之虞。
⑷原告—澳洲商‧納瓦肯研究私人有限公司與參加人—瑞士商‧赫夫門羅氏藥
廠股份有限公司，對相關二商標不構成近似亦無異議，目前雙方刻正協商簽訂全球性商標併存之協定，嗣有最後結論，隨即補呈相關文件供參，此一事實亦足以證明此二商標在實質上並無引致消費者誤認之虞。
⑸原告之「RIMOSTIL」商標於印尼申請商標註冊時，亦遭本案參加人提出異議
申請，嗣經該國商標審查機關審查後異議不成立之處分，而於印尼獲准註冊列為第四六八九六四號商標。原告之「RIMOSTIL」商標與參加人「RIVOTRIL」商標非屬近似，益得佐證。又印尼與中華民國同屬非英語系國家，其國情及法制亦與澳洲有所不同，然就「RIMOSTIL」與「RIVOTRIL」商標近似與否之判定上，兩國均認此商標非屬近似。是各國之國情與法制或略有不同，然對於商標近似與否之判斷標準應是大同小異，而被告及原決定機關僅以「澳洲為英語系國家，與我國為非英語系國家，究其國情已有不同，況各國法制各異」之籠統說詞，即斷然否定原告「此二商標業於澳洲併存註冊，是可證此二商標尚難認定係屬構成近似」之論據，殊不合理。易言之，原告之「RIMOSTIL」商標與參加人「RIVOTRIL」商標在澳洲及印尼均併存註冊之事實，實可充分證明此二商標非屬近似之商標。
⑹綜上所陳，系爭商標之核准審定，於法應無不合，被告及訴願決定機關所為不利於原告之處分與訴願決定，顯屬違法。
㈡被告主張：
⑴商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註
冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。查本件系爭審定第九○○三九七號「RIMOSTIL」商標，與參加人據以異議之註冊第一二九九八號「利福全RIVOTRIL」商標相較，二者圖樣上之外文均由八個字母所構成，且依序有R、I、O、T、I、L五個字母排列順序相同，僅中間M、S與V、R少數字母不同，於異時異地隔離觀察，易使商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於中西藥品等同一或類似商品，自有前揭法條規定之適用。
⑵至原告所指本案兩造商標於澳洲併存註冊乙節，經查澳洲為英語系國家，與
我國為非英語系國家，究其國情已有不同，況各國法制各異，尚難比附援引，執為本件有利於己之論據。另所指本案二者係指定使用於藥品商品，一般人購買藥品之場所為藥局，而藥局係由藥師或藥劑生親自主持，以藥師及藥劑生之專業知識與技能，其注意程度必高於普通之購買人，且藥品之使用攸關個人生命身體，一般消費者亦必有較高之警覺性，顯難發生混淆誤認之虞云云。經查藥師及藥劑生具有專業知識與技能，其識別力及注意程度固較高，惟衡酌一般市場交易情形，一般購買人亦有未經過藥師或藥劑生之指示而直接購買之情形，且商標圖樣之近似與否，係以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，已如前述，而藥品之使用既攸關消費者之生命、身體、健康至鉅，自不應容許有混淆誤認之虞，原告反求諸一般商品購買人皆應賦有較高之注意力之主張自不足採，綜上論述，被告原處分，洵無違誤。
㈢參加人主張：
⑴按「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申
請註冊」，為商標法第三十七條第十二款所列異議之事由。本案爭點在於原告之「RIMOSTIL」與參加人據以異議之「RIVOTRIL」是否構成近似及兩商標之指定商品是否構成類似，而有致公眾混淆誤認之虞。
①原告之「RIMOSTIL」與參加人之「RIVOTRIL」屬外觀及讀音近似之商標：
Ａ、查原告之「RIMOSTIL」商標與參加人之「RIVOTRIL」商標皆由八個字母所組成，兩商標有六個相同字母，即「R」、「I」、「O」、「T」、「I」、「L」，而其中「R」、「I」、「O」、「I」、「L」之排列順序更完全一樣，二者均以「RI」為起首，以「IL」為字尾，中間亦有半數之字母相同，乍看之下幾難分辨兩商標之不同，故「RIMOSTIL」與「RIVOTRIL」構成外觀近似。
Ｂ、另就讀音比較，「RIMOSTIL」之讀音為[r'mostl]，而「RIVOTRIL」之讀音為[r'votrl]，二者之三個母音[I]、[O]、[I]完全相同，子音僅有[m]及[v]與[s]及[r]之不明顯之不同而已，故兩造商標亦屬讀音近似之商標。
②兩商標產品係屬相同或類似之商品：
Ａ、原告主張參加人之「RIVOTRIL」商標實際上係使用於「治療不同年齡的各種癲癇症狀及其他精神醫學領域之藥品」，而原告之「RIMOSTIL」商標則係用於「供更年期婦女治療骨質疏鬆等更年期症狀及心血管疾病之藥品」，該二種藥品依其藥性區隔分別係屬「精神治療藥物」與「身體治療藥物」等截然不同之藥學領域，不會使購買人或消費者就其商品產生混淆誤認。惟查不論係「精神治療藥物」或「身體治療藥物」依現行類似組群認定標準均屬相同之「人體用藥」，故兩商標商品非僅類似，甚且相同；況且原告之「RIMOSTIL」商標指定使用之商品範圍廣泛，除了「供更年期婦女治療骨質疏鬆等更年期症狀及心血管疾病之藥品」外，尚包含有「中西藥品、藥劑；含異黃酮藥劑」，其範圍亦有包括參加人之「人體用西藥（品）」。商標法禁止相同或近似商標併存於同一或類似商品，旨在避免任何可能發生混淆之情事，既然原告商標與參加人商標之指定商品為同一或類似，當然在禁止註冊之列。
Ｂ、另原告亦主張兩商標商品均為醫師或藥師用藥，而醫師或藥師均經國家考試及格，實務上亦以英文稱呼藥名，故因醫師、藥師之外文能力較佳辨識力較高，而稱兩商標之併存無混淆誤認之虞。惟查醫師或藥劑師固具有較高之識別力及注意程度，然難保該等人員無誤判、誤認之情形發生，為減低誤判、誤認之情形發生，致對人體造成傷害，對於藥品商標近似認定之基準應更嚴格，以保障消費者之生命及身體之安全。況且參加人商品尚包括一般消費者可購得之商品，認定有無混淆誤認之虞，亦不得只考慮醫師或藥師而已。
⑵原告辯稱「其與參加人對相關二商標不構成近似亦無異議，目前雙方刻正協
商簽訂全球性商標併存之協定」等語。參加人茲否認目前正與原告協商簽訂全球性商標併存協定，原告之上述辯詞僅為製造兩商標可併存之假象；參加人若有意與原告簽訂商標併存協定，則又何必參加本件行政訴訟？參加人認為「RIMOSTIL」與「RIVOTRIL」構成近似，且指定使用於相同、類似的商品，故「RIMOSTIL」商標之存在實會導致一般購買者有混淆誤認之虞，而不應准予註冊。基於上述理由，足證被告之原處分及經濟部維持原處分之訴願決定，洵無違誤。
理由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本案異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第一、二項亦定有明文。
二、本件原告於八十八年十一月二十五日以「RIMOSTIL」商標（如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之中西藥品、藥劑，包括治療心臟血管疾病及骨質疏鬆症之樂品、藥劑；含異黃酮藥劑商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第九○○三九七號商標，嗣參加人以該審定商標有違商標法第三十七條第十二款之規定，檢具註冊第一二九九八號「利福全RIVOTRIL」之商標（如附圖二），對之提起異議，經被告審查，為第00000000號「RIMOSTIL」商標之審定應予撤銷之處分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。其主張略以：兩商標外文「RIMOSTIL」與「RIVOTRIL」，雖均由八個字母所組成並有五個字母相同，但其第三個字母「V」與「M」並不相同，末尾排列順序又分別為「TRIL」與「STIL」，其差異顯然可別，何況據以異議商標圖樣中尚有中文「利福全」可資辨識，一般消費者於異時異地通體隔離觀察之情況下，並無混淆誤認之虞；且兩商標指定商品均為人體用藥品，依其商品特性，一般消費者並不能直接取得，均須經由醫師處方或至藥局由受過專業訓練之藥師或藥劑生調劑後方可取得此等商品，故本案兩商標指定商品之「一般購買人」，應係指具有較高注意力之醫師或藥師而言；況據以異議之商標，主要係使用於「治療不同年齡的各種癲癇症狀及其他精神醫學領域之藥品」，而系爭商標，則係主要使用於「供更年期婦女治療骨質疏鬆等更年期症狀及心血管疾病之藥品」，是相關此二種藥品依其藥性區隔分別係屬「精神治療藥物」與「身體治療藥物」等截然不同之藥學領域，故不論係具有較高注意力之一般購買人或不具任何概念之其他消費者皆不會就其商品產生混淆誤認；再者，兩商標已於澳洲併存註冊，分別列為第八○三一三三號及第一六二一三○號商標，又系爭商標於印尼申請商標註冊時，亦遭本案參加人提出異議，嗣經該國商標審查機關審查後異議不成立之處分，而於印尼獲准註冊列為第四六八九六四號商標，均足證明此二商標非屬近似之商標云云。
三、經查，系爭商標圖樣係由單純之外文「RIMOSTIL」所構成，與據以異議商標圖樣上之外文「RIVOTRIL」相較，均由八個字母所構成，首尾字母「RI」、「IL」相同，且依序有R、I、O、T、I、L五個字母排列順序相同，外觀上予人寓目印象極相彷彿，且讀音相似，異時異地隔離觀察，尚難謂無使商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標。原告謂兩者商標之外文第三個字母「V」與「M」並不相同，末尾排列順序又分別為「TRIL」與「STIL」，其差異顯然可別云云，此乃將二者併置一處，逐一比對下之結果，尚與「異時異地隔離觀察」之原則不合，即非可取。次查，商標註冊所指定使用之商品是否屬同一或類似，應依其註冊申請書具體指明者為判斷依據，而非僅以實際使用之商品比較，本件系爭商標指定使用於中西藥品、藥劑等商品，包括治療心臟血管疾病及骨質疏鬆症之樂品、藥劑，含異黃酮藥劑；與據以異議商標所指定使用之「藥品及其他應屬本類之一切商品」，顯屬同一或類似商品，原告以兩商標實際使用之商品作比較，應不足取。又兩商標指定使用之藥品，既有一般性之用藥，一般消費者即非不能直接購得，原告訴稱必須經由醫師處方或至藥局由藥師調劑後方可取得，故本案兩商標指定商品之「一般購買人」，應係指醫師或藥師而言云云，核與現今社會之實情尚非完全相符，自非可採。綜上，系爭商標與據以異議之商標圖樣近似，復均指定使用於相同或類似之商品，即有首揭法條之適用。至於原告訴稱系爭商標與據以異議商標，已於澳洲併存註冊，且系爭商標於印尼申請商標註冊時，亦遭本案參加人提出異議，嗣經該國商標審查機關審查後異議不成立之處分，而獲准註冊乙節，經查澳洲、印尼與我國國情不同，法制亦異，殊難比附援引，執為本件有利之論據。是原告起訴意旨，均難採憑。從而，被告所為系爭商標之審定應予撤銷之處分，揆諸首揭法條規定，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年九月十一日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官吳慧娟法官李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年九月十二日
書記官陳清容