裁判字號： 臺灣 高雄地方法院92年訴字第1123號刑事判決
裁判日期：民國92年06月19日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度訴字第一一二三號
被告丁○○選任辯護人 單文程 律師被告丙○○選任辯護人 康進益 律師
王國論 律師右列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第五四七六號、第七六九二號），本院判決如左：
主文丁○○殺人，未遂，處有期徒刑 陸年 陸月。仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍改造之手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
丙○○使犯人隱避，處拘役肆拾日，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
事實
一、丙○○曾於民國（下同）九十年間因竊盜案件，經本院於九十年二月十五日判處有期徒刑八月，緩刑三年確定，現尚在緩刑期間。
二、丁○○與己○○有債務糾紛，九十一年十一月三日晚上，丁○○以電話向己○○催討債款未果，雙方發生口角，丁○○因而懷恨在心而思報復，乃於同日晚上向綽號「老猴」之不詳姓名年籍成年男子借得仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍製造，再換裝槍管可擊發子彈具殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個）及子彈四顆（其中二顆具殺傷力），未經許可而持有前開手槍及子彈，並穿外套遮掩插在腰際之手槍，再夥同不知情之丙○○、乙○○（另為不起訴處分）、少年林００（姓名年籍詳卷，另由臺灣高雄少年法院審理）共四人，於同日晚上九時五十五分許，分騎三部機車（丁○○、與乙○○各騎一部，少年林００載丙○○）共同前往高雄縣○○鄉○○路○○○號前空地欲找己○○理論，斯時己○○正與友人甲○○、戊○○在該處飲酒、聊天，丁○○等人到達該處後，丙○○、乙○○及少年林００留在空地旁之馬路邊等候，由丁○○一人進入該處，丁○○與己○○一言不合，己○○即出手欲毆打丁○○，丁○○後退時為機車絆倒，隨身所攜帶之上開手槍掉落地上，丁○○旋拾起手槍將槍口對著己○○，己○○即持斧頭作勢欲砍丁○○，丁○○轉身逃跑，己○○與甲○○分持斧頭、木棍追擊丁○○，丁○○即對空鳴放一槍，己○○與甲○○又持酒瓶丟擲丁○○，丁○○明知持手槍朝人體射擊將致人於死，竟基於殺人之犯意，持槍朝己○○等人射擊，第二槍及第三槍均未擊發，子彈掉落於現場，第四槍始擊中甲○○腹部，致甲○○受有槍傷併胃穿孔、橫隔損傷、左側血胸等傷害。此時，丙○○明知丁○○為涉有槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂罪嫌之犯人，仍基於使之隱避之犯意，騎機車搭載丁○○逃離現場，甲○○則經己○○送醫急救始倖免一死。嗣於九十二年三月七日十五時三十分許，丁○○經警方在台中市○○路○段○○○號八樓之三拘提到案，丁○○並帶同警方前往其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號住處旁倉庫內起出前開作案用之改造手槍一枝。
三、案經甲○○訴請高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○固不否認於右揭時地持槍射擊甲○○之事實，惟矢口否認有故意持槍殺害甲○○之行為，辯稱：我沒有殺死甲○○的意思，我帶槍去找己○○是為了要壯膽，因為己○○與甲○○拿斧頭追我，我就對空鳴槍想要嚇他們，他們二人又拿酒瓶丟我，我逃跑時，因為緊張才開槍，但是並沒有朝特定對象開槍云云。訊據被告丙○○固不否認於右揭時地騎機車搭載丁○○逃離案發現場之事實，然矢口否認有使犯人隱避之犯行，辯稱：當時我有看見丁○○開槍，然後己○○拿兇器追丁○○，丁○○跑過來跳上我的車，我怕他們會再發生衝突，也怕丁○○會受傷，所以才載丁○○離開現場，並沒有使丁○○隱避的犯意云云。經查：
㈠被告丁○○部分：
①右揭事實業據告訴人甲○○指訴綦詳，核與同案被告丙○○及現場目擊證人己
○○、戊○○、乙○○、少年林００證述情節相符（見九十二年度偵字第五四七六號偵查卷第二四、二五頁、九十二年度偵字第七六九二號偵查卷第四四、
四五、四八、四九、五二、五三頁、第六０至六六頁、本院九十二年五月二十日訊問筆錄），而甲○○確受有槍傷併胃穿孔、橫隔損傷、左側血胸等傷害，亦有高雄榮民總醫院九十一年十一月四日診斷證明書一紙在卷可稽，扣案之手槍一枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該槍係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，欠缺槍管固定插梢，惟不影響槍枝擊發功能，可擊發適用子彈，認具殺傷力，有該局九十二年三月三十一日刑鑑字第○九二○○四五○一○號槍彈鑑定書一份附卷可佐。而槍枝係威力強大之武器，持槍對人射擊，足以致人於死，此乃眾所周知之事實，參以被告丁○○亦自承：「我知道開槍射人會致人於死，但當時我無意要殺死他們，我只是要嚇他們，所以才會對空鳴槍。」、「我知道開槍會殺死人，但他們一直追我，我緊張才會開槍。」等語（見本院九十二年五月五日訊問筆錄、九十二年六月五日審判筆錄）。足見甲○○確係遭被告丁○○持槍射擊受傷，且被告丁○○持槍射擊甲○○，其意欲致甲○○於死之殺人犯意甚為明灼。
②按「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防
衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。」、「緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件。」，有最高法院三十年上字第一○四○號、二十四年上字第二六六九號判例意旨可資參照。查證人己○○於本院審理時證稱：「（問：丁○○開第二、三、四槍時，是否距離你們越來越近？）答：是距離越來越遠，丁○○開第一槍後我們害怕才拿酒瓶丟他，第二、三槍卡彈，第四槍才射中甲○○。」等語（本院見九十二年五月二十日訊問筆錄）。足見被告丁○○於逐漸遠離己○○、甲○○丟擲酒瓶追打之際，竟又持槍朝己○○等人射擊第二、
三、四槍，其既無遭受「現在不法之侵害」，復非遭遇如何之緊急危難，其顯係基於殺人之故意而為殺人之行為，並不該當「正當防衛」、「緊急避難」之要件至為明顯。辯護人辯護意旨主張被告所為符合刑法上「正當防衛」之要件，應依法減輕或免除其刑等語，自無可採。
③綜上所述，被告丁○○辯稱其持槍原只是想嚇唬他們，嗣因遭酒瓶攻擊，一時
慌亂，始開槍射擊，致無意間射傷告訴人云云，顯係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行堪以認定。
㈡被告丙○○部分：
①被告丙○○自承看見被告丁○○開槍，並騎機車搭載被告丁○○離開現場之事
實，核與同案被告丁○○及現場目擊證人己○○、乙○○、少年林００證述情節相符（見警卷第三頁反面、第二四頁反面、九十二年度偵字第七六九二號偵查卷第六頁、第四五頁反面、第五三頁反面、第六六頁、本院九十二年五月二十日訊問筆錄），而被告丙○○案發當時明知丁○○為涉有槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂罪嫌之犯人，仍騎乘機車搭載被告丁○○逃離現場，倘被告丙○○僅係基於避免被告丁○○與己○○等人繼續發生衝突之意思，衡情應隨即報警處理，或逕陪同被告丁○○至警局自首，然被告丙○○卻捨此不為，竟騎乘機車搭載被告丁○○逃離現場，致被告丁○○遲至四個月後始為警拘提到案，妨害國家偵查、審判程序之進行，足證被告丙○○確有使被告丁○○隱避之犯意甚明。
②綜上所述，被告丙○○所辯顯係避就之詞，不足採信，事證明確，其犯行堪以認定。
二、核被告丁○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪、刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告丁○○一行為而持有手槍、子彈，應依想像競合犯之規定，從一重之未經許可持有改造手槍罪論處；被告丁○○上開所犯殺人未遂罪及未經許可持有改造手槍罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪處斷；被告丁○○殺人之行為僅止於未遂，應依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。核被告丙○○所為，係犯刑法第一百六十四條第一項之使犯人隱避罪。審酌被告丁○○素行良好，尚無不法前科紀錄，僅因債務糾紛與己○○發生言語衝突，即攜帶槍彈前往理論，進而持槍射擊，致告訴人甲○○受有傷害，迄今尚未與告訴人達成和解，而被告丙○○明知被告丁○○涉嫌犯罪，竟騎機車搭載其逃離案發現場，妨害國家搜索權之實施， 惟渠 等犯後均坦承部分犯行， 及渠 等犯罪之動機、目的、手段、智識程度（被告丁○○係高中畢業、被告丙○○係高職畢業）、所生之危害等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並就被告丙○○部分諭知易科罰金之折算標準。扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍改造之手槍一枝，具有殺傷力，有上開槍彈鑑定書一份可稽，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收；扣案之未經擊發之子彈二顆，均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約八‧五ｍｍ金屬彈頭組合而成之改造子彈，經以比對顯微鏡檢視，其彈底均不具撞針撞擊痕跡，並採樣一顆試射，無法擊發，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十一年十二月二十日刑鑑字第○九一○三一二○○一號槍彈鑑定書一份可稽，是上開未經擊發之子彈二顆非屬違禁物，亦非被告丁○○所有供犯罪所用或預備之物，自不能宣告沒收；至扣案之彈殼一顆，已不具殺傷力，非屬違禁物，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百二十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二百七十一條第二項、第一項、第一百六十四條第一項、第五十五條、第二十六條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官林慧美到庭執行職務。
中華民國九十二年六月十九日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭
法官孫啟強右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官盧雅婷中華民國九十二年六月十九日附錄本判決論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
刑法第一百六十四條：
藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。