智慧財產法院104年度行商訴字第93號判決

裁判字號：智慧財產法院104年行商訴字第93號判決

裁判日期：民國104年12月31日

裁判案由：商標異議

智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第93號原告中華電信股份有限公司代表人 蔡力行 訴訟代理人 宋珍芳 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 訴訟代理人 盧耀民
參加人凱擘股份有限公司代表人 吳國章 訴訟代理人 高佩辰 律師
林詩怡 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104年
5月19日經訴字第10406306820號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：參加人前於民國101年1月20日以「kbro凱擘大寬頻SMOD及圖㈢」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第38類「新聞傳播，藉由網路提供新聞傳播服務。電視播送，有線電視播送，無線電視播送，數位電視播送，藉由數位機上盒提供使用者進入全球電腦網路通路或接取內部網路之影音多媒體資料，數位電視多媒體傳輸服務，數位電視資訊傳輸服務，數位電視影音傳輸服務，公共天線系統電視播送，付費電視節目播送，電視節目之衛星傳送，衛星電視廣播服務，電視及無線廣播之發射及傳送服務，有線電視頻道之出租，衛星電視頻道之出租。電信傳輸，電信加值網路傳輸，電腦終端機通訊傳輸，行動電話通訊傳輸，電話通訊傳輸，數位網路電話通訊傳輸，傳真機通訊傳輸，電報通訊傳輸，網際網路通訊傳輸，報業新聞傳輸，無線電傳呼，視訊會議電信通訊服務，視訊會議之衛星傳送，資料庫電信連結傳輸服務，提供連接全球電腦網路之電信通訊服務，提供連接全球電腦網路通路予使用者，提供使用者進入全球電腦網路通路，電信通訊路由與連接服務，網路聊天室資訊傳輸，資料與語言之通訊傳輸服務，光纖網路通訊傳輸，多媒體電信傳輸服務，電腦影像訊息傳輸，提供有關電信通訊、寬頻上網、數位影音電視傳輸及數位網路電話之資訊，線上資訊傳輸，電子佈告欄訊息傳送，經由衛星電纜光纖有線無線網路，以可調整式寬頻提供全球網際網路高速電信連結，經由衛星地面及海底電信鏈傳輸語音原文傳真影像資料，衛星轉頻器租賃，人造衛星傳送，提供資料庫連線及數位傳送，提供國際網際網路傳輸服務，電信資訊傳輸及遠端交易資訊傳輸，藉由網際網路提供資料傳輸，藉由衛星、電線、微波、光、電纜以類比或數位方式提供語音、視訊及資料之傳送，互動式電訊傳輸服務，提供資料庫存取，提供多位使用者出入全球電腦網路存取資料之服務。通訊器材之租賃，訊息傳送器材租賃，電信通訊設備租賃」服務。向被告申請註冊，經審查准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。嗣原告以系爭商標有違商標法第29條第1項第1款、第2款及第30條第1項第10款至第12款等規定，對之提起異議。經被告審查，以103年10月27日中臺異字第101075
3號商標異議審定書為異議不成立之行政處分。原告不服，提起訴願，經濟部嗣於104年5月19日以經訴字第10406306
820號決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟（見本院卷一第56至57、72頁）。
貳、原告聲明請求：撤銷原處分及訴願決定；暨被告對系爭商標異議事件，應作成異議成立、註冊應予撤銷之處分。並主張略以：
一、本件有商標法第30條第1項第10款規定之適用：
(一)據以異議商標先於系爭商標獲准註冊：據以異議註冊第0000000號「MOD中華電信及圖」商標（下稱據以異議商標一）於93年3月1日獲准註冊；據以異議註冊第0000000號「天天MOD」商標（下稱據以異議商標二；據以異議商標一、二合稱據以異議商標）係於98年7月1日獲准註冊。而系爭商標遲至101年8月1日始獲准註冊。職是，據以異議商標既有效存在，自有拘束他人以相同或近似之商標指定使用於同一或類似服務申請註冊之效力。
(二)系爭商標與據以異議商標之近似程度高：
1.MOD為系爭商標之主要識別部分：系爭商標雖就MOD部分聲明不在專用之列，然依混淆誤認審查基準5.2.12規定，判斷近似與否時，仍應就聲明不專用部分為整體比對。系爭商標S為淺色，MOD為深色，且S與MO
D間留有空隙，O比例稍較M與D大，復搭配深淺不一之色澤花紋，顯係刻意凸顯MOD。相關消費者一眼望之，MOD會先印入眼簾，予人寓目印象MOD為系爭商標之主要辨識部分。
2.MOD為據以異議商標主要識別部分：據以異議商標一將M、O、D3字母著以橘、綠及藍3色，並放置於立方體3面上，構成顯著圖案。復將MOD字體放大，凸顯其重要性，「中華電信」字體比例則較左側及上方之
MOD圖案小，MOD圖案及上方MOD文字逾整體商標圖樣4/5之面積，予人寓目印象深刻，為其主要部分。據以異議商標二MOD文字逾整體商標圖樣1/2面積，較「天天」2字醒目，故MOD為引人注意之主要辨識部分。準此，兩者商標MOD之外觀、讀音及觀念均相同，且均為主要部分，構成高度近似性。
(三)MOD具有識別性：
1.MOD有指示服務來源為原告之作用：⑴被告於據以異議商標二之核駁理由先行通知書，曉諭原告得
於意見書說明後述事項：本件標章如何使用或實際使用之態樣、非商品說明之具體事證、已取得識別性之證據、聲明商標圖樣中之MOD不在專用之列及申請減縮商品或刪除商標圖樣中之MOD云云。惟觀諸原告就此提出之答辯書，並未就商標圖樣MOD聲明不專用，亦未刪除商標圖樣中之MOD部分，仍獲准註冊，益徵MOD具商標識別性。復衡諸原告委外進行之「MOD品牌調查」結果所示，其於不提示業者名稱之情形下，針對聽過MOD之民眾，能直接聯想至原告者高達7成；而於提示原告之情形，表示知道MOD為原告所提供之收視服務者達84﹪。職是，MOD等同原告，具有指示服務來源之作用。
⑵訴願決定雖謂參加人等20家業者所刊登之廣告，係針對「互
動式多媒體傳輸平臺」服務與有線電視之比較，無法遽以推論參加人認MOD即專指原告云云。然對相關業界與消費者而言，MOD係指原告所提供之IPTV服務與電信法所稱「多媒體內容傳輸平臺」服務品牌，故提及MOD可聯想至原告。況除參加人外，並無相關服務業者使用MultimediaonDemand、
MOD或包含MOD之字眼描述或指稱其所提供之服務。且由參加人等20家有線電視股份有限公司所刊登別被MOD欺騙等比較廣告可知，倘MOD無指示服務來源之作用，渠等刊登上開廣告之實益為何。再者，參加人亦自承其希望藉由上開廣告凸顯與據以異議商標之服務差異等語。益徵參加人亦認為MO
D具有指示服務來源之作用，縱未指明公司名稱，相關大眾亦知悉比較對象為原告。職是，訴願決定罔顧參加人自承上開廣告係針對原告服務所為，逕為不利於原告之判斷，其認定有誤。
2.無法證明MultimediaonDemand或MOD為服務名稱：⑴我國商標法對於商標註冊採屬地主義，故對於Multimedia
onDemand或MOD之使用，應以國內相關消費者之認知及習慣為考量。原處分與訴願決定書雖提及國外會議發表之學術報告，載有multimediaondemand云云。然至多僅能證明multimediaondemand曾出現於當時之學術報告，暨MOD為MultimediaonDemand之縮寫。惟無法證明MultimediaonDemand或MOD為服務名稱，或上開學術報告有關multimediao
ndemand之用法與定義，其與原處分及訴願決定所認定者一致。
⑵原處分與訴願決定雖援引成功大學博士論文中英文名稱為「
互動式多媒體隨選系統；MultimediaonDemand(MOD)」，進而認定兩者為同義詞云云。然上開論文完整中英文名稱為「互動式多媒體隨選系統之同步問題研究：正規描述模式、控制架構及系統發展」(MultimediaSynchronizationforInteractiveMultimediaonDemand(MOD)Systems:Forma
lModeling,ControlMechanism,andSystemDevelopment)。申言之，互動式多媒體隨選系統對應者為「Interactiv
eMultimediaonDemand(MOD)Systems」。準此，無法證明MultimediaonDemand為服務名稱。
⑶原處分與訴願決定固舉新聞媒體報導多係關於原告所推出之
多媒體內容傳輸平臺服務，並以原告MOD官網關於多媒體內容傳輸平臺之說明、服務契約及營業規章，認定Multimedia
onDemand屬服務名稱云云。然MOD係原告所推出多媒體內容傳輸平臺之服務品牌，餘者均為服務內容之說明，無法為MultimediaonDemand或MOD於國內屬服務名稱之佐證。
(四)兩商標指定使用之服務類似：參加人與原告均提供寬頻服務，參加人所經營之有線電視傳播服務，其與原告所經營之多媒體內容傳輸平臺服務，屬類似服務，兩商標指定使用之服務係同一或高度類似之服務，業經原處分及訴願決定肯認。據以異議商標經原告長期廣泛使用，為網路或數位電視相關服務之知名品牌，倘於同一或類似服務標示與據以異議商標相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。
(五)據以異議商標較相關消費者知悉：據以異議商標具有高度識別性，且據以異議商標一前於93年間經被告遴選為文化創意產業之著名商標，原告亦大量投入人力、時間及經費經營與行銷後，MOD已與原告劃上等號，用以表彰原告所提供之IPTV或多媒體內容傳輸平臺服務之品牌，使用據以異議商標服務之用戶逾百萬人，廣為相關事業或消費者普遍知悉，具備高度識別性。準此，據以異議商標之識別性顯較系爭商標為強，較為我國相關消費者所熟悉，應予較大之保護。
(六)原告有多角化經營：原告提供電信服務，並多角化經營擴及提供網路連結、資訊儲存、雲端、資安、智慧節能及多媒體內容傳輸平臺等服務，行銷全國多年，廣受相關事業及消費者知悉，在我國取得數百件商標專用權，其中據以異議商標一註冊登記於第35、
36、38、39、41及42類，據以異議商標二註冊登記於第9、
35、36、37、38、41及42類，故相關消費者將兩商標混淆誤認之機率極高。準此，據以異議商標應受較大之保護。
(七)系爭商標致相關消費者有實際混淆誤認之情事：兩商標之主要部分近似，指定之服務同一或類似，且據以異議商標具高度識別性，普通知識之相關消費者，其於實際選購服務時施以普通注意力，易誤認兩造商標指定之服務為同一來源或同一系列，兩商標使用人間存在授權、加盟、合作或其他類似關係，此有前揭「MOD品牌調查」結果所示，民眾聽到SMOD或SuperMOD收視服務名稱，有近4成民眾認為係原告所提供之服務可證。再者，參酌相關消費者於網路論壇，就「中華電信MODVS.凱擘SuperMOD」議題發表意見，有認為系爭商標服務之介面、娛樂性隨選視訊及價格，均與原告據以異議商標服務相像，甚至表示有混淆視聽、凱擘使用SuperMOD有搭順風車之嫌；亦有表示看到朋友有裝MOD，一問始知係SMOD，非MOD等語。益徵系爭商標已致相關消費者產生混淆誤認。
(八)系爭商標之申請非善意：兩商標指定使用之服務同一或高度類似，具有競爭關係。參加人於申請系爭商標註冊前，應知悉原告著名之據以異議商標。參加人刊登廣告時，刻意使用「騙」等傷害性字眼，抹黑或貶抑原告與據以異議商標服務，致不公平競爭。復於商標設計時，凸顯與據以異議商標相同MOD字樣，作為其主要部分，大量申請商標，共計46件，並指定使用於同一或類似服務，使相關消費者於選購時，對其服務來源發生混淆誤認，足證參加人企圖仿襲據以異議商標，攀附原告之商譽及據以異議商標之高知名度。準此，參加人申請系爭商標之註冊並非善意。
二、本件有商標法第30條第1項第11款規定之適用：
(一)據以異議商標為著名商標：原告前於85年12月起，以MOD表彰其所提供多媒體內容傳輸平臺服務，並於大臺北地區推出試用服務。嗣於88年6月申請「百合歡HiMod」及「百合萬象LilyMod」商標註冊，復於90年1月准予註冊。申言之，據以異議商標申請註冊前，原告已使用MOD為商標，並對外行銷。據以異議商標一於93年間經被告遴選為文化創意產業之著名商標，原告亦多年廣泛使用與宣傳，廣告遍及全國性報章雜誌、網路、廣播電視、公車車體、車站機場、百貨公司賣場、影城、原告數百個營業據點及戶外路口電視牆等場所。原告復以MOD為名，舉辦各類行銷及促銷活動，如「MOD歡唱坊」活動、「MOD快樂說英語-讀者劇場學習競賽」、「MOD微電影創作大賽」、「MOD粉絲團」、「MOD在噗浪」及「MOD」App應用程式與用戶進行交流與互動等。參酌批踢踢實業坊「看板MOD」，自98年8月2日開板迄今，供鄉民討論有關原告據以異議商標服務之相關事項。據以異議商標服務於97、99及100年間三度列為年度百大廣告商品排名，3年之有效廣告量金額逾新臺幣（下同）3億2千萬元。職是，系爭商標申請註冊時，據以異議商標已為我國相關事業或消費者所普遍知悉，而達著名之程度。
(二)系爭商標有致相關消費者產生混淆誤認之虞：兩商標近似度高，並指定使用於同一或高度類似之服務，致消費者混淆誤認之虞。據以異議商標具高知名度且在市場累積相當信譽，參加人始以與著名之據以異議商標相同之外文「MOD」，作為系爭商標之主要部分申請註冊，並將文字顏色加深，以顯著方式置於商標圖樣中，足證明參加人意圖使相關消費者將系爭商標聯想至據以異議商標，藉以搭便車，致相關消費者產生混淆誤認。準此，本件商標註冊有違反商標法第30條第1項第11款前段規定之情事。
(三)參加人意圖淡化減損據以異議商標之識別性：
1.系爭商標淡化據以異議商標之識別性：兩商標指定服務係同一或高度類似之服務，屬競爭關係。參加人刻意凸顯MOD字樣，以近似於據以異議商標之文字圖樣，作為系爭商標之主要部分，故系爭商標有使相關消費者產生混淆誤認之虞，逐漸減弱或分散據以異議商標所指示單一特定來源之特徵及吸引力，進而淡化或減損其識別性。觀諸參加人對外均凸顯SuperMOD，並以參加人名稱比例較小之方式，行銷其服務。反觀，訴外人台灣大寬頻與有線電視業者則僅以SuperMOD行銷服務。益證參加人意圖使相關消費者產生混淆誤認，並淡化減損據以異議著名商標之識別性。
2.參加人欲攀附據以異議商標之知名度：參加人於行銷廣告強調其服務係SuperMOD，即超級MOD之意，並於申請系爭商標同年，申請「SMOD」、「SuperMOD」及「超級MOD」等10件商標，足證參加人欲攀附據以異議商標、搶搭原告據以異議著名商標商譽之便車，藉此抬高系爭商標知名度，影響據以異議商標之社會評價，使相關消費者對據以異議商標服務品質、信譽產生貶抑或負面聯想之意圖甚明。
三、本件有商標法第30條第1項第12款規定之適用：原處分雖以據以異議商標無被搶先註冊之情事，而與商標法第30條第1項第12款保護未註冊而先使用商標之意旨不符，認定無該款規定之適用云云。然對本款之適用並不以尚未註冊商標者為限，且參加人與原告間具有競爭關係，參加人應知悉據以異議商標，參加人以近似圖樣申請註冊，足見系爭商標企圖仿襲據以異議商標，攀附原告長期累積及維護之商譽及商標利益，係因業務經營關係知悉據以異議商標之存在，而加以仿襲並申請註冊之情形。準此，系爭商標有違反商標法第30條第1項第12款之規定，應不得准予註冊。
參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
一、本件無商標法第30條第1項第10款規定之適用：
(一)兩造商標不構成近似：
1.兩造商標均有外文MOD：系爭商標由類似外文k字設計圖，並以較小字體外文kbro及中文「凱擘大寬頻」相佐，其顏色深淺不一；經設計之外文SMOD，由左至右排列組成。據以異議商標一由彩色立體方塊圖形、外文MOD及中文「中華電信」所組成；據以異議商標二由中文「天天」與略經設計之外文MOD上下排列所組成。
兩商標相較，兩商標均有外文MOD圖樣。
2.MOD非為辨識服務來源之識別標識：
MOD係MultimediaonDemand之縮寫簡稱，早期為數位匯流相關產業，如電信、有線電視、網際網路、電子商務或學者所普遍使用，中譯多為多媒體隨選視訊系統、寬頻多媒體系統或互動式多媒體系統，意指透過雙向寬頻網路，將電視頻道、隨選電影與連續劇等多樣內容，透過機上盒呈現於家庭原本電視機之一種可隨選之多媒體服務。準此，電信電視服務之相關消費者不會將MOD作為辨識服務來源之識別標識。
3.兩商標不構成近似：兩商標雖均有外文MOD，惟MOD僅係服務名稱，不具商標識別性，相關消費者對不具識別性部分，會施以較少之注意。況兩商標除外文MOD外，尚有各自結合不同外觀、觀念及讀音之中文「凱擘大寬頻」、「中華電信」、「天天」或不同圖形，整體寓目印象仍可輕易區辨兩造商標。
(二)兩商標之服務同一或類似：系爭商標指定使用於新聞傳播，藉由網路提供新聞傳播。電視播送，有線電視播送，無線電視播送，數位電視播送，藉由數位機上盒提供使用者進入全球電腦網路通路或接取內部網路之影音多媒體資料，數位電視多媒體傳輸服務，數位電視資訊傳輸服務，數位電視影音傳輸服務等服務。據以異議商標均指定使用於提供電腦資訊或電子郵件及信息之傳送服務，資訊及新聞傳送之電信服務、有線電視播送、無線電視播送、有線電視頻道之出租、電視播送、行動電話通訊傳輸等服務。觀諸兩造商標均屬提供電腦、電信服務或電視播送服務。準此，兩造商標構成服務同一或類似。
(三)兩商標均具識別性：系爭商標外文MOD不具識別性，業經參加人聲明不在專用之列，其圖樣由外文k字設計圖、kbro、中文「凱擘」及S字母所組成，均無特定意涵，且與其所指定使用於「新聞傳播，藉由網路提供新聞傳播」、「電視播送，有線電視播送，無線電視播送」等服務不具關聯性。準此，系爭商標整體商標圖樣具相當識別性。據以異議商標一之外文MOD與中文「電信」雖不具識別性，然其由彩色立體方塊圖形、外文MOD與中文「中華電信」所聯合組成，其整體商標圖樣具相當識別性。據以異議商標二「天天MOD」，有天天使用MOD之意，而MOD係指多媒體平臺服務，屬所指定服務之說明，不具識別性。據以異議商標二於申請註冊時，被告以98年4月13日核駁理由先行通知書載明MOD不具識別性之事實，經原告檢送相關使用事證後，始認定據以異議商標二之整體，因使用而取得後天識別性，依商標法第23條第4項之規定核准註冊。職是，兩商標各具相當識別性，並無明顯識別性強弱之差異。
(四)無實際混淆誤認之情事：原告雖主張包含參加人在內之業者，因刊登別被MOD欺騙之比較廣告，認參加人承認MOD係指原告多媒體內容傳輸平臺服務，且由異議理由書附件35之網路論壇資料可證，相關消費者有實際混淆誤認之情事云云。然MOD係指多媒體隨選視訊系統、寬頻多媒體系統或互動式多媒體系統之服務平臺，參加人等相關業者所刊登之比較廣告，係針對互動式多媒體傳輸平臺服務與有線電視作比較，無法遽以推論參加人認
MOD專指原告。況異議理由書附件35之網路論壇資料，係比較凱擘SuperMOD與中華電信MOD之相關討論。其內容提及介面、娛樂性之隨選視訊及價格與中華電信MOD相似等語，可知上開相關網路討論，僅針對兩家電信業者之服務內容進行比較，亦有民眾表示MOD係專有名詞，稱SuperMOD應無不妥等語。準此，原告僅憑數筆討論者之看法，尚難作為證明相關消費者有實際混淆誤認之情事。
(五)系爭商標之申請為善意：原告固稱與參加人屬競爭同業，原處分認兩商標指定使用於類似或同一之服務，參加人應知悉據以異議商標之存在，是參加人申請系爭商標並非善意云云。然兩商標圖樣均有外文
MOD，而外文MOD係MultimediaonDemand之縮寫簡稱，中譯為多媒體隨選系統或寬頻多媒體服務，屬服務名稱，故無法單獨作為指示相關服務來源之標識，而不具商標識別性。倘相關競爭同業需以相同服務名稱MOD，作為指示其服務之內容、性質或其他特性說明時，僅賦予原告排他專屬權，將影響市場公平競爭。職是，MOD應為其他競爭同業均得使用，參加人以近似MOD作為系爭商標圖樣之一部申請註冊，並聲明外文MOD部分不在專用之列，難謂有非屬善意之情事。
二、本件無商標法第30條第1項第11款規定之適用：
(一)MOD為說明性文字：原告固主張MOD為其首創使用之著名商標，前於85年12月間即以MOD表彰其所提供之多媒體內容傳輸平臺服務，並多角化經營，擴及提供網路連結、資訊儲存、雲端、資安、智慧節能及多媒體內容傳輸平臺等服務，是據以異議商標應受較大之保護。況參加人與原告屬競爭同業，故參加人申請系爭商標非為善意云云。然依原告於異議階段檢附之附件21，為原告於88年1月、89年10月至12月及90年1月至4月所發行之電信互動式多媒體試用系統節目表，其於首頁揭示外文
MOD，而下方載明全稱為MultimediaOnDemand。復觀諸首頁上方之中文「互動式多媒體」即為外文MultimediaOnDemand之中譯，予相關消費者之寓目印象，僅為說明性文字。
換言之，MOD無法單獨取得識別性，作為指示相關服務來源之標誌。原告使用外文MOD於節目表或廣告文宣資料時，均有搭配標示「MOD中華電信及圖」商標或原告公司標章等情，足資使相關消費者辨識其服務來源。準此，依原告所檢送之證據資料，僅能證明其有長期宣傳MOD服務，尚無法逕認外文MOD具著名性及識別性。
(二)本件無商標法第30條第1項第11款規定之適用：兩商標固均有相同外文MOD，惟考量MOD係MultimediaonDemand之縮寫簡稱，早期為數位匯流相關產業如電信、有線電視、網際網路、電子商務或學者所普遍使用，故無法藉之指示相關服務來源，而得具有識別性。況兩商標整體圖樣有不同之中文或圖形可供區辨，自無致相關公眾混淆誤認之虞、無減弱或分散據以異議商標強烈指示之單一來源特徵及吸引力，抑是貶損據以異議商標之信譽之可能。準此，本件無商標法第30條第1項第11款規定之適用。
三、本件無商標法第30條第1項第12款規定之適用：系爭商標申請日為101年1月20日，遲於據以異議商標一之申請日92年6月10日、據以異議商標二之申請日97年8月15日。職是，系爭商標無被搶先註冊之情事甚明，核與商標法第30條第1項第12款規定，為保護未註冊而先使用商標之意旨不符。觀諸原告於異議階段所檢送之證據資料，固堪認原告前於系爭商標申請註冊日前，即有先使用據以異議商標於多媒體隨選視訊系統之電視播送等服務。惟考量MOD係MultimediaonDemand之縮寫簡稱，為數位匯流相關產業，如電信、有線電視、網際網路、電子商務或學者所普遍使用，故無法藉之指示相關服務來源。參諸兩商標整體圖樣有不同之中文或圖形可資區辨，客觀上難謂參加人有意圖仿襲據以異議商標，而申請系爭商標註冊之情形。
四、聲明不專用制度非判斷是否具識別性之唯一依據：原告固主張其於申請據以異議商標註冊時，除「電信」二字外，並未就任一部分聲明不專用。是據以異議商標取得註冊在先，自有拘束他人效力云云。然依被告公告聲明不專用審查基準2.2.2聲明不專用之效果，可知商標圖樣中特定事項是否應聲明不專用，審查時係依個案情形，並參酌字典、出版品及網路搜尋結果等資訊為判斷依據。因囿於取得資訊有限，倘審查程序中，未要求申請人就有致商標權範圍產生疑義之虞之不具識別性事項，聲明不專用，即准予註冊，商標權人仍不得排除他人關於不具識別性事項之使用。故聲明不專用制度，僅係於審查程序就可能發生商標權爭議之情形，預作防範之行政措施，註冊商標是否就特定事項聲明不專用，並非日後判斷該事項是否具識別性之唯一依據。準此，本案是否有違商標法第30條第1項第10款至第12款之規定，除衡諸兩造商標是否構成相同或近似外，亦應綜合各項因素，判斷是否符合有致相關消費者混淆誤認之虞、有致相關公眾混淆誤認之虞等要件。
肆、參加人聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
一、本件無商標法第30條第1項第10款規定之適用：
(一)MOD為業界通稱而不具識別性：
1.MOD係MultimediaonDemand之縮寫：原告於原處分階段自認MOD係擷取MultimediaonDemand字首而成，且於原告申請註冊前，業界已使用MOD指稱多媒體隨選服務，是寬頻多媒體服務(MOD)為ISP業者之另項產品。換言之，MOD即為多媒體隨選服務，為業界使用通稱。準此，依商標法第29條第2項之規定，MOD無法取得第二意義而獲准註冊。況原告於92年間申請「MultimediaonDemand及圖」商標時，亦在申請書陳明商標MultimediaonDemand不在專用之列。且於92年6月前，國內外諸多報章報導及碩博士論文均已使用MOD指稱MultimediaonDemand，益徵MO
D係MultimediaonDemand之縮寫，為多媒體隨選服務之通稱，不具識別性。
2.MOD為描述性詞彙：
MOD為競爭同業所需使用之通用名稱，不能為特定人所專用，否則其他業者於提出多媒體隨選相關服務時，須使用其他冗長名稱稱呼之，侵犯他人言論自由，且致相關消費者理解困難，有礙公平競爭。縱認MOD未達通用名稱之程度，然其為MultimediaonDemand之縮寫，用以指稱、說明多媒體隨選服務，屬描述性詞彙，而不具識別性或識別性甚弱。觀諸據以異議商標非僅由MOD單獨構成，尚結合其他文字及圖形所共同組成，故據以異議商標之著名性，係因整體使用而取得，不得割裂主張。準此，原告雖未就商標圖樣各該部分聲明不專用，然非指原告得就各該部分獨立取得商標權，是原告未就MOD單獨取得商標權。
(二)系爭商標識別性強：據以異議商標一由彩色立體方塊圖形、外文MOD及中文「中華電信」所組成，經原告長期行銷使用於電信服務，具有相當識別性；據以異議商標二雖因被告認有後天識別性而取得註冊，然據以異議商標二僅用以說明天天使用MOD之意，原告所提證據不足說明其已廣泛大量使用，其識別性較弱。反觀，系爭商標除有經設計之外文外，亦結合中文「凱擘大寬頻」及獨創設計之圖樣，整體商標圖案之識別性高，因參加人廣泛使用，亦具有極高之商業強度。
(三)兩造商標不構成近似：系爭商標之中文「凱擘大寬頻」部分，易引人注意，屬相關消費者產生核心印象之部分。反觀，據以異議商標一由彩色立體方塊圖形、外文MOD及中文「中華電信」所組成；據以異議商標二係中文「天天」與略經設計之外文MOD所組成。
兩商標相較，固均有相同外文MOD，惟MOD乃多媒體隨選服務業界之通用名稱，不具識別性，無法作為識別商品或服務來源之標識。比對兩商標時，系爭商標「凱擘大寬頻」及其獨創之圖形，已供相關消費者足資區辨。據以異議商標一有大眾熟悉之「中華電信」及彩色方塊圖，具有普通知識經驗之相關消費者，施以普通之注意，應可區辨兩者之差異，不致產生混淆誤認之虞，故兩造商標不構成近似。
(四)兩造商標使用於類似服務：
1.系爭商標指定服務類別：系爭商標指定使用於「廣告之企劃、宣傳、設計、製作、代理，樣品分發，廣告宣傳品遞送，廣告宣傳本遞送，商品示範，電視海報廣告設計，網路廣告及網路行銷活動企劃設計製作代理宣傳，報章、雜誌、電視、電台之廣告設計企劃及宣傳，各種廣告招牌設計及製作，透過線上電子交換網路服務系統提供廣告宣傳，電腦網路廣告製作，戶外廣告設計，工商廣告之企劃及宣傳，各種廣告招牌設計，廣告美術設計，企業識別體系設計，廣告版面設計，藉由電腦資料庫及國際網際網路連線提供商情及商業資訊，代辦禮品及紀念品，打字，市場調查，民意調查，電視收視率調查，企業調查，網路市場調查，廣告宣傳器材租賃，廣告場所租賃，電子及網路廣告看板出租，電視購物，網路購物、電子購物，藉由網路提供購物資訊，建立電腦資訊系統資料庫。廣告服務，代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷，商情提供，提供商業資訊，工商管理協助，職業介紹，拍賣，網路拍賣，公關，為工商企業籌備商展及展示會及博覽會」服務。
2.據以異議商標指定服務類別：據以異議商標一指定使用於「網路廣告看板出租；網路購物、電子購物；利用電腦或網際網路提供商情資訊；由電腦電資料庫及國際網際網路連線提供商情；利用國際網際網路全球資訊網路電腦設備提供商業資訊情報；利用網際網路提供商情資訊；整合電腦資料庫服務；企業形象設計」。據以異議商標二指定使用於「廣告企劃、廣告設計、廣告製作、廣告代理、廣告宣傳、廣告宣傳品遞送、電腦網路線上廣告、商情提供、提供商業資訊、電子廣告看板出租、網路廣告看板出租、網路購物、電子購物、電腦軟硬體及其周邊配備零售、電腦資料庫編輯、電腦檔案管理、電腦檔案資料搜尋、電腦資料庫管理、建立電腦資訊系統資料庫」服務。觀諸兩造商標雖均屬第35類之類似服務，然此類服務之性質有特殊專業性，多媒體頻道託播廣告者多為經商者，且須業者派專人接洽申辦，殊難想像有何混淆誤認之虞。
(五)原告無多角化經營與系爭商標無致實際混淆誤認之情事：據以異議商標長期經營者僅限於多媒體相關服務領域，未跨足其他領域，故其保護範圍應較限縮。原告雖主張系爭商標之註冊有發生實際混淆誤認之情事云云，並檢附相關消費者於網路之評論。然觀諸上開網友之評論，係以參加人之服務與「中華電信MOD」相比較，意即網友可清楚區辨兩者之不同，並無混淆誤認。且網友係以「中華電信MOD」稱呼原告服務，足見網友認「中華電信」為原告商標，MOD僅為原告服務種類之通用名稱。
(六)相關消費者熟悉系爭商標：據以異議商標一雖在臺灣為著名商標，然系爭商標具獨創性，亦具相當識別性，經參加人廣泛使用，已達家喻戶曉之程度，相關消費者對系爭商標亦當熟稔。原告雖提出其委外進行之「MOD品牌調查」結果，並主張MOD與原告畫上等號云云。然該調查結果係以MOD、SMOD為標的，其調查對象非為兩商標，自與本案無涉。上開調查報告係以電話方式調查，惟受訪者在未看到系爭商標圖樣之整體，如何判斷兩造商標是否有混淆誤認之虞。因調查報告應附市調公司之背景資料，藉以評斷其是否為可信賴之市調主體。就原告提出之「MO
D品牌調查」以觀，其除未附市調公司之背景資料，其可信性殊值懷疑外，調查報告書亦未揭示或提供相關資料以供查證，致市場調查結果無法反應市場之實際交易情事，無法得知相關消費者在市場上面對商標、商品及競爭行為時之心理情況。職是，該調查報告無法作為本案有利論據。
(七)系爭商標之申請為善意：
MOD乃多媒體隨選服務業界之通用名稱，參加人經營多媒體隨選相關服務，除MOD外，並無其他足以替代之詞，使相關消費者能簡單暸解參加人所提供之服務內容。況參加人在系爭商標圖樣中置放中文「凱擘大寬頻」及獨創設計之圖形，相關消費者一望即能區辨兩造商標之差異，足認參加人無意圖引起混淆誤認之惡意。
二、本件無商標法第30條第1項第11款規定之適用：
(一)系爭商標未減損據以異議商標之識別性：據以異議商標一雖為著名商標，然其所著名者為據以異議商標一整體，非單獨MOD部分。反觀，系爭商標無使用任何近似「中華電信」或彩色方塊圖之元素，而係使用具高度識別性之「凱擘大寬頻」及高度獨創性之圖形。觀諸兩造商標雖均含有MOD，然MOD為多媒體服務業界之通用名稱，非用以指示原告單一來源。換言之，系爭商標不致使相關消費者與據以異議商標產生聯想，自不可能削弱據以異議商標於社會大眾獨特及單一來源之印象。準此，系爭商標之註冊並無減損據以異議商標之識別性。
(二)系爭商標未減損據以異議商標之信譽：系爭商標指定使用於第35類之廣告企畫等相關服務，其並未予人負面評價之印象，原告復未提出參加人有以毀損名譽之方式使用據以異議商標，並使人對據以異議商標之信譽，產生負面聯想之相關事證，自難認系爭商標之註冊有致減損據以異議商標信譽之虞。
三、本件無商標法第30條第1項第12款規定之適用：兩造商標圖樣不構成近似，系爭商標自不該當本款所定相同或近似於他人商標之要件，無本條款之適用。原告亦未舉證參加人與其有何契約、地緣、業務往來或其他關係而意圖仿襲之事證，且兩商標無致相關消費者發生混淆誤認之虞。準此，系爭商標無商標法第30條第1項第12款之適用。
伍、本院得心證之理由：
一、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第463條分別定有明文。行政訴訟法第132條亦有準用之規定。職是，法院於言詞辯論期日，依據兩者主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷二第4至11頁之104年11月17日準備程序筆錄）。
(一)不爭執事項：
1.參加人前於101年1月20日以「kbro凱擘大寬頻SMOD及圖㈢」商標，向被告申請註冊，經審查准列為註冊第0000000號商標。原告嗣以系爭商標有違商標法第29條第1項第1款、第2款及第30條第1項第10款至第12款等規定，對之提起異議。經被告審查，作成異議不成立之行政處分。原告不服，提起訴願，經濟部嗣以訴願決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
2.系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第38類「新聞傳播，藉由網路提供新聞傳播。電視播送，有線電視播送，無線電視播送，數位電視播送，藉由數位機上盒提供使用者進入全球電腦網路通路或接取內部網路之影音多媒體資料，數位電視多媒體傳輸服務，數位電視資訊傳輸服務，數位電視影音傳輸服務，公共天線系統電視播送，付費電視節目播送，電視節目之衛星傳送，衛星電視廣播服務，電視及無線廣播之發射及傳送服務，有線電視頻道之出租，衛星電視頻道之出租。電信傳輸，電信加值網路傳輸，電腦終端機通訊傳輸，行動電話通訊傳輸，電話通訊傳輸，數位網路電話通訊傳輸，傳真機通訊傳輸，電報通訊傳輸，網際網路通訊傳輸，報業新聞傳輸，無線電傳呼，視訊會議電信通訊服務，視訊會議之衛星傳送，資料庫電信連結傳輸服務，提供連接全球電腦網路之電信通訊服務，提供連接全球電腦網路通路予使用者，提供使用者進入全球電腦網路通路，電信通訊路由與連接服務，網路聊天室資訊傳輸，資料與語言之通訊傳輸服務，光纖網路通訊傳輸，多媒體電信傳輸服務，電腦影像訊息傳輸，提供有關電信通訊、寬頻上網、數位影音電視傳輸及數位網路電話之資訊，線上資訊傳輸，電子佈告欄訊息傳送，經由衛星電纜光纖有線無線網路，以可調整式寬頻提供全球網際網路高速電信連結，經由衛星地面及海底電信鏈傳輸語音原文傳真影像資料，衛星轉頻器租賃，人造衛星傳送，提供資料庫連線及數位傳送，提供國際網際網路傳輸服務，電信資訊傳輸及遠端交易資訊傳輸，藉由網際網路提供資料傳輸，藉由衛星、電線、微波、光、電纜以類比或數位方式提供語音、視訊及資料之傳送，互動式電訊傳輸服務，提供資料庫存取，提供多位使用者出入全球電腦網路存取資料之服務。通訊器材之租賃，訊息傳送器材租賃，電信通訊設備租賃」服務。
3.原告於訴願及行政訴訟階段，均未爭執系爭商標有違商標法第29條第1項第1款與第2款之規定，當事人於104年11月17日之準備程序期日均同意不主張。職是，系爭商標有違商標法第29條第1項第1款與第2款之規定，自非本院審理之範圍。
(二)主要爭執事項：本件當事人主要爭點厥在：1.系爭商標與據以異議商標是否近似，暨兩商標近似之程度？2.系爭商標與據以異議商標指定使用之商品，是否同一或類似？3.據以異議商標識別性之強弱程度？4.據以異議商標是否有多角化經營之情形？5.相關消費者對系爭商標與據以異議商標有無實際混淆誤認之情事？6.兩造商標商品銷售之場合為何？7.相關消費者對兩造商標之熟悉程度為何？8.參加人申請系爭商標之註冊是否為善意？9.參加人是否有使用相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者？10.參加人是否知悉據以異議商標之存在，意圖仿襲而申請註冊系爭商標。簡言之，系爭商標有無商標法第30條第1項第10款至第12款不得註冊之事由。
二、系爭商標未違反商標法第30條第1項第10款本文：按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第30條第1項第10款本文定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455號判決）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。準此，本院判斷系爭商標與據以異議商標間有無混淆誤認之虞，應參考相關因素作為認定基準，並依據本院整理之當事人主要爭執事項，茲依序探究如後：
(一)兩商標不成立近似性：商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞。因相關消費者於實際消費時，不致於執商標圖樣逐一比對，係憑藉未必清晰完整之印象於不同時間與地點消費，故審查商標圖樣近似與否，應以異時異地隔離觀察為斷。所謂總體觀察者，係指比較兩商標是否近似時，應就商標之整體予以比對觀察，不得將構成商標之每一部分區隔或割裂，而加以比較分析。兩商標有相同或成立近似，均為商標法第30條第
1項第10款、第11款及第12款規定之不准商標註冊之消極要件。原告雖主張兩商標成立高度近似云云；惟被告與參加人均否認之。揆諸前揭說明，本院首應說明構成兩商標圖樣之內容；繼而依據兩商標圖樣之外觀、觀念及讀音等因素，審究兩商標圖樣是否成立近似；最後判斷相關消費者施以通常注意，有無致混淆誤認之虞（參照本院整理當事人爭執事項1）。
1.構成兩商標圖樣之內容：⑴兩商標圖樣，如附圖所示，詳言之：①系爭商標圖樣「kbro
凱擘大寬頻SMOD及圖（三）」，由類似外文「k」字設計圖、較小字體之外文「kbro」、中文「凱擘大寬頻」及顏色深淺不一與經設計之外文「SMOD」，由左至右排列所組成。②據以異議商標一圖樣「MOD中華電信及圖」，由彩色立體方塊圖形、外文「MOD」與中文「中華電信」所組成。③據以異議商標二圖樣「天天MOD」，由中文「天天」與略經設計之外文「MOD」上下排列所組成。
⑵按商標圖樣中包含不具識別性部分，且有致商標權範圍產生
疑義之虞，申請人應聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得註冊，商標法第29條第3項定有明文。系爭商標中之外文「MOD」部分雖經聲明不專用，惟聲明不專用係因商標圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形，為避免因該部分致不准註冊，抑是註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用。職是，系爭商標中聲明不專用之部分，僅係為避免爭議，其亦屬整體構圖之一部，故本院判斷兩商標是否近似時，圖樣「MOD」部分雖聲明不專用，仍應就該聲明不專用之部分，進行整體比對。
2.兩商標外觀不近似：所謂外觀近似者，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等近似，有產生混淆誤認之虞。經本院相較兩商標可知，兩商標雖均有相同之外文「MOD」部分，惟除有單獨使用或連結外文字母「S」使用之不同外，系爭商標亦有「K」字圖形、外文「kbro」及中文「凱擘大寬頻」部分，並以前述由左至右配置之方式呈現。而據以異議商標搭配以顏色呈現「
MOD」三字之立方體圖及中文「中華電信」；或以結合中文「天天」2字之方式展現。職是，兩商標之構圖、排列、文字或顏色等因素，均有明顯差異，足認兩商標外觀不近似。
3.兩商標觀念不近似：所謂觀念近似者，係指商標圖樣之實質意義，有產生混淆誤認之虞者。就觀念而論，系爭商標將參加人之外文「kbro」及中文「凱擘」名稱作為商標設計之元素，其與據以異議商標一亦將原告中文名稱「中華電信」納入商標之一部。因公司名稱為區別商品或服務來源之主要依據，故相關消費者能憑藉參加人與原告名稱之不同，認知標示有系爭商標之服務為參加人所提供，自與據以異議商標一標示有原告名稱及據以異議商標二予相關消費者僅有「天天」中文字樣等概念，有觀念之差異，足證兩商標觀念不近似。
4.兩商標讀音不近似：商標之讀音有無混淆誤認之虞，應以連貫唱呼為標準。因商標所用之文字包括讀音，審究商標所用之文字是否近似，自應以其文字之形體與讀音有無混淆誤認之虞。判斷商標之讀音，包括中文或外文讀音。查兩商標均有不同中文與外文，經連貫唱呼後，可徵讀音有異，是兩商標讀音不近似。
5.相關消費者無致混淆誤認之虞：綜上所述，兩商標雖均有相同「MOD」部分，然異時異地就兩商標之外觀、讀音及觀念等因素，作通體觀察時，予人寓目之印象均屬有別，對具有普通知識經驗之消費者而言，於購買時施以普通之注意，應無混淆誤認兩商標係屬同一來源或雖不相同而有關聯之虞。原告雖主張據以異議商標之主要部分為「MOD」，而系爭商標亦有「MOD」，故兩商標應屬近似商標云云。惟判斷組合文字、圖形或記號等聯合式商標，應以主要部分為觀察核心。據以異議商標固均以「MOD」為主要部分，然系爭商標圖樣有多元素設計，「MOD」部分僅占一部，並非特別顯著突出部分，其不易引起相關消費者之注意。職是，總體觀察兩商標之所有設計元素後，縱使兩商標均有「MOD」英文，然兩商標不構成近似。
(二)兩商標指定使用於相同與高度類似之服務：所謂服務是否類似者，係指服務在滿足相關消費者之需求、服務提供者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。職是，本院先說明兩商標指定服務範圍；繼而審究系爭商標與據以異議商標指定之服務，是否類似及其類似之程度；最後判斷系爭商標是否使相關消費者誤認其為來自據以異議商標或雖不相同而有關聯之來源（參照本院整理當事人爭執事項2）：
1.兩商標指定服務範圍：⑴系爭商標指定使用於「新聞傳播，藉由網路提供新聞傳播。
電視播送，有線電視播送，無線電視播送，數位電視播送，藉由數位機上盒提供使用者進入全球電腦網路通路或接取內部網路之影音多媒體資料，數位電視多媒體傳輸服務，數位電視資訊傳輸服務，數位電視影音傳輸服務，公共天線系統電視播送，付費電視節目播送，電視節目之衛星傳送，衛星電視廣播服務，電視及無線廣播的發射及傳送服務，有線電視頻道之出租、衛星電視頻道之出租。電信傳輸，電信加值網路傳輸，電腦終端機通訊傳輸，行動電話通訊傳輸，電話通訊傳輸，數位網路電話通訊傳輸，傳真機通訊傳輸，電報通訊傳輸，網際網路通訊傳輸，報業新聞傳輸，無線電傳呼，視訊會議電信通訊服務，視訊會議之衛星傳送，資料庫電信連結傳輸服務，提供連接全球電腦網路之電信通訊服務，提供連接全球電腦網路通路給使用者，提供使用者進入全球電腦網路通路，電信通訊路由及連接服務，電信網路連結服務，網路聊天室資訊傳輸，資料與語言的通訊傳輸服務，光纖網路通訊傳輸，多媒體電信傳輸服務，電腦影像訊息傳輸，提供有關電信通訊、寬頻上網、數位影音電視傳輸及數位網路電話之資訊，線上資訊傳輸，電子佈告欄訊息傳送，經由衛星電纜光纖有線無線網路以可調整式寬頻提供全球網際網路高速電信連結，經由衛星地面及海底電信鏈傳輸語音原文傳真影像資料，衛星轉頻器租賃，人造衛星傳送，提供資料庫連線及數位傳送，提供國際網際網路傳輸服務，電信資訊傳輸及遠端交易資訊傳輸，藉由網際網路提供資料傳輸，藉由衛星、電線、微波、光、電纜以類比或數位方式提供語音、視訊及資料之傳送，互動式電訊傳輸服務，提供資料庫存取，提供多位使用者出入全球電腦網路存取資料之服務。通訊器材之租賃，訊息傳送器材租賃，電信通訊設備租賃」服務（見本院卷一第72頁）。
⑵據以異議商標一指定使用於「網路廣告看板出租；網路購物
、電子購物；利用電腦或網際網路提供商情資訊；由電腦電資料庫及國際網際網路連線提供商情；利用國際網際網路全球資訊網路電腦設備提供商業資訊情報；利用網際網路提供商情資訊；整合電腦資料庫服務；企業形象設計」服務。再者，據以異議商標二指定使用於「廣告企劃、廣告設計、廣告製作、廣告代理、廣告宣傳、廣告宣傳品遞送、電腦網路線上廣告、商情提供、提供商業資訊、電子廣告看板出租、網路廣告看板出租、網路購物、電子購物、電腦軟硬體及其周邊配備零售、電腦資料庫編輯、電腦檔案管理、電腦檔案資料搜尋、電腦資料庫管理、建立電腦資訊系統資料庫」服務（見本院卷一第73至74頁）。
2.兩商標指定使用於相同與高度類似之服務：本院分析兩商標指定服務範圍可知，同為提供數位資訊之傳輸及網路電信通訊等服務，在用途、功能、原材料、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，屬同一或高度類似之服務等事實。均為原告與被告所不爭執，參加人亦主張僅細項有部分差異（見本院卷二第7頁）。職是，兩商標指定使用於相同與高度類似之服務。
3.相關消費者未誤認兩商標相同或有關聯：兩商標不成立近似，既如前述。參諸原告與參加人所提供之服務，多有一定期限，並非隨選隨購之商品，相關消費者之注意程度，應較選購一般商品之普通消費者為高。況系爭商標將參加人之中英文名稱融入系爭商標圖樣之設計，據以異議商標一亦有類此之設計。準此，相關消費者自能藉由參加人之中英文名稱或原告之中文名稱，辨識系爭商標表彰參加人所提供之服務，故相關消費者應不致誤認兩商標之服務為同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之虞。
(三)兩商標各具有高度識別性：識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。申言之，創造性或新奇性之商標識別性最強，而以習見事物為內容之隨意性商標，或以商品、服務相關暗示說明為內容之暗示性商標，其識別性均較創造性商標為弱，故識別性越強之商標，商品或服務之相關消費者印象越深，第三人稍有攀附，即可能引起相關消費者或購買者產生混淆誤認。職是，本院應審究據以異議商標之識別性強弱程度為何？系爭商標是否攀附據以異議商標（參照本院整理當事人爭執事項3）：
1.MOD不具識別性：⑴參加人於102年5月16日異議答辯理由書㈡，檢送附件48-1
電機電子工程師學會(IEEE)發表之會議報告，分別為1995年
5月15日至18日、1996年2月1日至3日、2001年會議報告摘要及1998年MilindM.Buddhikot之學術報告摘要；暨附件49-1有提及1996年出版之國際標準書號0000000000。可知均有提及MultimediaonDemand或MultimediaonDemand(MOD)等內容（見異議卷第WA002245號證物箱之附件48-1、49-1）。
⑵參加人於101年12月7日異議答辯理由書㈠檢送附件11，分
別為2001年至2002年間網路新聞報導，內容記載：①寬頻多媒體服務(MOD)係ISP業者之另一殺手級新產品；②MOD係指藉由現有一對電話線，在其上方加裝ADSL後，可提供用戶同時撥打電話、看電視、看影片及高速上網等服務，並達到隨選使用模式；③中華電信推出多媒體隨選視訊Multimedia
onDemand(MOD)服務，透過非對稱數位迴路(ADSL)等寬頻網路系統傳送視訊或影像節目予訂戶；④國內固網業者跨足經營MOD(MultimediaonDemand)領域將於年底解套，行政院政務委員 蔡清彥 表示固網業進軍MOD經營，政府方向確立朝鼓勵開放競爭發展；⑤有關多媒體隨選視訊服務(MOD)經營之範圍；⑥有線電視業者稱跨入cablemo-dem業務時，新聞局規定須先申請電信執照，故電信業者要開辦多媒體隨選視訊(MOD)時，要先申請有線電視執照，有線電視法訂定時，無法想像網路興起後之媒體生態改變，尤其係MOD之問題；⑦隨著亞洲區電信業者正積極發展寬頻多媒體服務(MOD)，中華電信寬頻多媒體服務預計近期推出，未來將運用非對稱數位用戶迴路(ADSL)之網路等語（見異議卷第WA002245號證物箱之附件11）。
⑶參加人於102年5月16日異議答辯理由書㈡檢送之附件42，
，可知原告官網對於MOD之介紹說明如後：中華電信MOD(MultimediaonDemand)是中華電信推出之多媒體內容傳輸平臺服務，透過雙向寬頻網路，如中華電信ADSL非固定制及光世代網路。將電視頻道、隨選電影及連續劇等多樣內容，經由MOD機上盒呈現在家中原本之電視機等情（見異議卷第WA002245號證物箱之附件42）。
⑷所謂商標之識別性，係指足以使商品或服務之相關消費者認
識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者，商標法第18條第2項定有明文。綜上所述，MOD係MultimediaonDemand之縮寫簡稱，早為數位匯流相關產業或學者所普遍使用，如電信、有線電視、網際網路、電子商務。中譯有多媒體隨選視訊系統、寬頻多媒體系統或互動式多媒體系統，係指透過雙向寬頻網路，將電視頻道、隨選電影及連續劇等多樣內容，經由過機上盒呈現在家中原本電視機上之一種可隨選之多媒體服務。職是，電信電視服務之相關消費者，不致將單純MOD當作辨識服務來源之識別標識。
2.兩商標為任意性商標：所謂隨意性商標或任意性商標，係指商標所使用文字或圖形為一般社會大眾所熟悉者，使用於特定商品或服務時，其與商品或服務間並無關聯，因其未有描述或暗示商品或服務本身，具有與其他商品或服務相區隔之識別性，故具有識別性。兩商標圖樣，如附圖所示：⑴系爭商標圖樣由類似「k」字設計圖、「kbro」、「凱擘大寬頻」及「SMOD」，由左至右排列所組成。⑵據以異議商標一圖樣由立體方塊圖形、「
MOD」及「中華電信」，係左至右排列所組成。⑶據以異議商標二圖樣由「天天」與「MOD」，經上下排列所組成。職是，兩商標所使用文字或圖形，均為一般社會大眾所熟悉者，而「kbro」、「凱擘」、「中華電信」及「天天」使用於特定提供數位資訊之傳輸及網路電信通訊等服務，均與服務間並無關聯，具有與其他商品或服務相區隔之識別性，足認兩商標為任意性商標，各為識別性強之商標，不致使相關消費者產生混淆誤認，系爭商標並未攀附據以異議商標。
(四)據以異議商標權人無多角化經營之情形：先權利人有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品或服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將該多角化經營情形納入考量。反之，先權利人僅經營特定商品或服務，無跨越其他行業者，則其保護範圍得較為限縮（參照本院整理當事人爭執事項4）。查原告雖提供電信服務、網路連結、資訊儲存、雲端、資安、智慧節能及多媒體內容傳輸平臺等服務。然均屬提供數位資訊之傳輸及網路電信通訊等服務範圍，非屬多樣化之不同類型服務，況當事人就異議商標未從事多角化，均未爭執，故難認據以異議商標權人有多角化經營之情事（見本院卷二第7頁）。
(五)兩商標無實際混淆誤認之情事：所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。準此，本院應審究據以異議商標與系爭商標有無實際混淆誤認之情事（參照本院整理當事人爭執事項5）。原告雖主張包含參加人在內之業者，因刊登別被MOD欺騙之比較廣告，認參加人承認MOD係指原告多媒體內容傳輸平臺服務，且由異議理由書附件35之網路論壇資料可知，相關消費者有實際混淆誤認之情事云云。然MOD係指多媒體隨選視訊系統、寬頻多媒體系統或互動式多媒體系統之服務平臺，參加人等相關業者所刊登之比較廣告，係針對互動式多媒體傳輸平臺服務與有線電視作比較，並非專指原告為MOD。再者，異議理由書附件35之網路論壇資料，係比較凱擘SuperMOD與中華電信MOD之相關討論。其內容提及介面、娛樂性之隨選視訊及價格與中華電信MOD相似等情，可知上開相關網路討論，僅針對兩家電信業者之服務內容進行比較（見異議卷第247至249頁）。準此，不得僅憑數則討論，遽行認定相關消費者就兩商標有實際混淆誤認之情事。
(六)行銷方式與行銷場所高度重疊：就服務之行銷方式而言，服務之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與實體店面行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低（參照本院整理當事人爭執事項6）。查兩商標指定於數位資訊之傳輸及網路電信通訊等服務範圍，服務對象均為社會大眾，實體商店與網際網路均可提供相關服務，並為當事人所不爭執（見本院卷二第8頁）。職是，行銷方式與行銷場所有高度重疊。
(七)相關消費者未較熟悉據以異議商標：相關消費者對衝突之兩商標，均為相當熟悉者，就兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，並足以區辨為不同來源者，即應尊重該併存之事實。故相關消費者對衝突之兩商標，倘僅熟悉其中之一，應賦予較為熟悉之商標較大之保護。相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。而熟悉程度為何，應由主張者提出相關使用事證證明之。職是，本院應審究相關消費者對兩商標熟悉之程度（參照本院整理當事人爭執事項7）。
1.市場調查報告之項目：參諸公平交易委員會「處理當事人所提供市場調查報告之評估要項」可知，具有可採信之市場調查應具備如後要件，其證明力依具體個案情況進行判斷：⑴市場調查公司之公信力：市場調查報告應附有市調公司之背景資料，至少應包含從事市場調查業務之期間、營業量數、曾進行之調查報告等，藉以評斷其是否為可信賴之市調主體。⑵調查方式：應列明調查期間、調查方法、調查地區範圍、調查對象、抽樣方法、母體及樣本數等，是否為一般大眾可接受之方法，且應具有合理性與合目的性。⑶基本資料：有無檢附受調查者之基本資料，倘有基本調查資料者，原卷是否有保留，俾利嗣後可能之調查。⑷問卷內容之設計：是否針對預定達成之目標而設計。申言之，市調報告所設計之調查內容，應符合其目的性。⑸內容與結論之關聯性：調查內容與調查所得之結果或結論，應具備演繹推論上之合理性與關聯性。⑹結論與待證事實之因果關係：市調結論與所預定之目標間，在客觀上與受理案件之待證事實應有相當因果關係，始可認為市調結論具有證據力。所謂相當因果關係，係指符合前述要件之調查均可演繹推論出待證事實。⑺誤差或信賴水準之說明：有關市調報告之統計量誤差及信賴區間，應由提出市調報告之主體說明之。⑻洽詢學者專家意見：爭議當事人均提出市調報告而內容不一致，或因案件性質之需要者，得先洽詢相關領域之學者專家意見。
2.原告未盡舉證責任：⑴原告雖提出其委外進行之「MOD品牌調查」結果，並主張MO
D與原告畫上等號云云。然審視原告提出之「MOD品牌調查」，未包含市場調查公司之公信力、兩商標營業期間與營業數量、調查報告之經驗、調查方法、調查人員之素質、調查技巧、問卷種類、題目類型、題目區分、基本原則、結構安排、目標設計及因果關係等事項（見本院卷二第24至28頁）。準此，顯無法客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，不足作為認定相關消費者對據以異議商標之熟悉程度。⑵原告提出之「MOD品牌調查」，係以MOD、SMOD為標的，其
調查對象非為兩商標。而該調查報告以電話方式調查，受訪者在未看到兩商標圖樣整體，無法判斷兩商標是否有混淆誤認之虞、相關消費者是否較熟悉據以異議商標。職是，「MO
D品牌調查」未反應市場之實際交易情事，無法得知相關消費者在交易市場對兩商標、指定服務及同業競爭等情事，難以證明相關消費者較熟悉據以異議商標。
(八)申請系爭商標為善意：商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。職是，本院應審究系爭商標之註冊申請是否善意（參照本院整理當事人爭執事項8）。查MOD為多媒體隨選服務業界之通用名稱，參加人經營多媒體隨選相關服務，除MOD之名稱外，並無其他足以替代之名詞或簡稱，使相關消費者能輕易知悉參加人所提供之服務內容。況參加人在系爭商標圖樣中置放中文「凱擘大寬頻」及獨創設計之圖形，相關消費者可區辨兩商標之差異處。職是，足認參加人無意圖引起混淆誤認之主觀要件，其申請系爭商標為善意。
(九)系爭商標無致相關消費者混淆誤認之虞者：綜上所述，兩商標雖指定使用於相同與高度類似之服務、行銷方式與行銷場所高度重疊，然兩商標不成立近似、兩商標有高度識別性、據以異議商標權人無多角化經營、兩商標未實際混淆誤認、相關消費者未較熟悉據以異議商標、系爭商標申請人為善意。職是，系爭商標無致相關消費者混淆誤認之虞者，系爭商標未違反商標法第30條第1項第10款本文規定。
三、系爭商標未違反商標法第30條第1項第11款：按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊，商標法第30條第1項第11款定有明文。職是，違反商標法第30條第1項第11款之要件有：㈠商標相同或近似著名商標或標章；㈡致相關公眾混淆誤認之虞者；㈢減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞。
(一)兩商標不成立近似：使著名商標致生混淆誤認、減損識別性或信譽之虞，揆諸前揭說明，應以商標相同或近似於他人著名商標為要件。姑不論據以異議商標是否為著名商標，因兩商標圖樣之組成內容，經相互比對與整體觀察後，兩商標不成立近似，既如前述，故系爭商標無本款不得註冊或異議之事由。
(二)未致相關公眾混淆誤認之虞者：所謂有致相關公眾或消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關公眾或消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455號判決）。查MOD名稱對相關消費者而言，並非商標名稱，而為有限電視系統之服務名稱（見本院卷一第94至139頁）。
兩商標固均使用MOD作為商標圖樣之一部，然MOD非相關公眾或消費者區辨提供服務來源之依據。況參加人將其公司之外文「kbro」及中文「凱擘」名稱作為商標圖樣之內容，相關公眾或消費者應可辨識標示有系爭商標之服務，係由參加人所提供，自足使相關公眾或消費者知悉提供服務之來源而不致混淆誤認之虞。
(三)未減損商標之識別性或信譽之虞：
1.未減損據以異議商標之識別性所謂減損識別性者，係指著名商標持續遭第三人襲用之結果，造成相關消費者心目中，就該著名商標與其所表彰之商品或服務來源間之關聯性將遭受淡化。查兩商標不成立近似，均有高度之識別性，難認系爭商標之存在有使據以異議商標之識別性，受到減損、貶值、稀釋或沖淡之危險。
2.未減損據以異議商標之信譽之虞：所謂減損信譽者，係指他人以違反社會倫理規範之方式襲用著名商標，或提供品質較差之商品或服務，影響商標權人或標章權人真品之社會評價。兩商標為不近似之商標，系爭商標足以使相關公眾或消費者認識其為指示服務來源，並得與據以異議商標指定使用之服務相區別者。職是，參加人使用系爭商標於其指定服務，相關公眾或消費者不致誤認兩商標所提供之服務為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。況參加人亦無攀附據以異議商標商譽之搭便車行為，自無減損據以異議商標之信譽之虞。
(四)系爭商標未致混淆誤認、減損識別性或商譽之虞：綜上所論，系爭商標與據以異議商標非近似商標，系爭商標除未致相關公眾產生混淆誤認之虞者外，亦未減損據以異議商標之信譽之虞。準此，系爭商標未違反商標法第30條第1項第11款之規定。
四、系爭商標未違反商標法第30條第1項第12款：按相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者，不得註冊。商標法第30條第1項第12款定有明文。本款規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會（參照最高行政法院99年度判字第938號、第1012號判決）。其要件有四：㈠相同或近似於他人先使用之商標；㈡使用於同一或類似商品或服務；㈢申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在；㈣未經他人同意申請註冊。原告固主張司法實務對該款之適用並不以尚未註冊商標者為限，且參加人與原告間具有競爭關係，參加人無由對據以異議商標毫無知悉云云。然被告主張系爭商標晚於據以異議商標申請註冊，自無搶先註冊等情。職是，本院應審酌參加人是否早已知悉據以異議商標，意圖仿襲而申請註冊系爭商標（參照本院整理當事人爭執事項10）。
(一)兩商標不成立近似：搶註商標之事由，揆諸前揭說明，應以商標相同或近似於他人先使用之商標為要件。因兩商標不成立近似，既如前述，故系爭商標無本款不得註冊或異議之事由。
(二)系爭商標申請日在後：系爭商標之申請日均在據以異議商標註冊公告日後，其均遲於據以異議商標申請日與註冊公告日，自無剽竊原告創用之據以異議商標，致有搶先註冊之事實。職是，系爭商標未違反商標法第30條第1項第12款之規定。
五、本判決結論：綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認系爭商標與據以異議商標不構成近似、兩商標指定使用於同一或類似服務、兩商標均有識別性、兩商標行銷方式與場所重疊性高、相關消費者未較熟悉據以異議商標、系爭商標申請人為善意、相關消費者對系爭商標與據以異議商標無實際混淆誤認之情事、系爭商標未減損據以異議商標之識別性與商譽及系爭商標無搶註商標等事實。換言之，本院認定系爭商標之註冊未違反商標法第30條第1項第10款至第12款等規定。職是，被告所為異議不成立之行政處分，其於法有據，核無不法。訴願決定予以維持，亦無不當。原告仍執前詞訴請撤銷原處分及訴願決定，暨命被告對系爭商標異議事件，應作成異議成立、註冊應予撤銷之行政處分，即為無理由，應予駁回。
六、本件無庸審酌部分說明：因本件事證已明，原告雖於商標異議階段認系爭商標有違商標法第29條第1項第1款至第2款之規定。然經被告認定無商標法第29條第1項第1款至第2款之適用，當事人於訴願階段及本件行政訴訟亦未就該款爭執。準此，本院無庸審酌系爭商標是否有商標法第29條第1項第1款至第2款之適用。暨當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第
1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中華民國104年12月31日
智慧財產法院第一庭
審判長法官陳忠行
法官曾啟謀法官林洲富以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國104年12月31日
書記官蔡文揚