臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第516號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第516號刑事判決

裁判日期：民國101年09月12日

裁判案由：違反貪污治罪條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第516號上訴人即被告 陳明君 選任辯護人 蔡碧仲 律師
陳澤嘉 律師 李嘉苓 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院
100年度訴字第774號中華民國101年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第4399號、第4963號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳明君自民國92年9月8日起，依公務人員任用法第9條第
1項第3款之規定，擔任嘉義縣觀光旅遊局觀光產業科（原判決誤載為「現已改制為嘉義縣政府新聞行銷處行銷科」，應予刪除更正）科員，負責旅遊專線、旅遊中心管理、消保業務、旅遊民宿營業報告表稽催、旅遊民宿網路資料管理、公共責任保險單催收及上級交辦臨時業務等，係依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。於99年間，因嘉義縣政府實施「嘉義縣辦理重陽節敬老禮金發放實施要點」發放重陽節敬老禮金，經上級交辦任嘉義縣義竹鄉仁里村（下稱仁里村）之發放負責人，負責發放該村重陽節敬老禮金，因基於發放該重陽節敬老禮金之需要，於99年10月11日，在嘉義縣警察局朴子分局朴子派出所，領取觀光旅遊局產業科所預備發放予嘉義縣義竹鄉仁里村之年滿65歲至89歲者共231人，每人新臺幣（下同）3,000元；年滿90歲至99歲者共4人，每人6,000元之仁里村民99年重陽節敬老禮金及無需發放之3,000元，合計720,000元（按：
被告於99年10月11日領取仁里村之重陽節敬禮金合計720,00
0元，係以每人3,000元人數有232人、每人6,000元人數有4人之方式計算，共領得720,000元，惟依印領清冊仁里村年滿65歲至89歲人數共231人每人3,000元，年滿90歲至99歲人數共4人，故720,000元其中之3,000元是原本即無需發放），並於發放前事先用紅包袋按照上開金額及數量分裝完畢。其明知上開款項係依據「嘉義縣辦理重陽節敬老禮金發放實施要點」之公有財物，竟意圖為自己不法之所有，於99年10月13日至仁里村發放敬老禮金前之某時，基於侵占之犯意，將上開公有財物即敬老禮金其中57,000元，變易持有為所有之意思，移置他處，侵占入己，而未攜帶至仁里村發放現場。嗣敬老禮金發放至99年10月13日下午，經嘉義縣義竹鄉仁里村村幹事 陳中成 向觀光旅遊局產業科技工 張瑋倫 聯繫稱陳明君仍有部分金額尚未發放，觀光旅遊局局長等主管始得知陳明君仍有部分金額尚未發放。嗣於99年10月15日上午，經當時嘉義縣觀光旅遊局行政科科長 林章欽 會同該局人事室主任 吳燕惠 、政風室主任 林鈺程 請陳明君說明尚未發放禮金之流向，陳明君表示放在家中，林鈺程即要求陪同陳明君返家取回上開未發放之禮金，惟遭陳明君拒絕，林鈺程隨即向當時嘉義縣觀光旅遊局局長 鐘鳴 時陳報此事，經 鐘鳴時 再向陳明君表示立即派車請陳明君返家取回尚未發放之禮金，陳明君在場未發一語，亦拒不返家取回尚未發放之禮金；吳燕惠乃聯絡陳明君前妻 呂宜蓁 （按：原姓名 呂穗枝 ），由呂宜蓁代墊繳回該筆被侵占之57,000元。
二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局嘉義縣調查處偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，因之被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項證述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人林鈺程、林章欽（原判決誤載為「林章呈」，應予更正）、吳燕惠、鐘鳴時、呂宜蓁、陳中成於於偵查中之陳述，已依法具結，且無任何顯不可信之情況，上開證人於偵查中所為之證述，有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案就公訴意旨所援引之其餘具傳聞性質之供述性及非供述性證據，檢察官、被告暨其辯護人於本院準備程序中均明示同意此部分之證據有證據能力（見本院卷第31頁至33頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議或表示否定之意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告坦承其自92年9月8日起，依公務人員任用法第9條第1項第3款之規定，擔任嘉義縣觀光旅遊局（嗣整編為嘉義縣文化觀光局）觀光產業科（下稱觀光旅遊局產業科）科員，負責旅遊專線、旅遊中心管理、消保業務、旅遊民宿營業報告表稽催、旅遊民宿網路資料管理、公共責任保險單催收及上級交辦臨時業務等，於99年間，因嘉義縣政府實施「嘉義縣辦理重陽節敬老禮金發放實施要點」發放重陽節敬老禮金，經上級交辦任嘉義縣義竹鄉仁里村（下稱仁里村）之發放負責人，負責發放該村重陽節敬老禮金，因基於發放該重陽節敬老禮金之需要，於99年10月11日，在嘉義縣警察局朴子分局朴子派出所，領取觀光旅遊局產業科所預備發放予嘉義縣義竹鄉仁里村之敬老禮金72萬元，並於發放前事先用紅包袋按照上開金額及數量分裝完畢等情；並有銓敘部92年10月13日部地一字第0925180762號、99年12月25日銓敘五字第0993293174號函（見100年度偵字第4399號第59、60頁）、文化觀光局產業科業務分配表（見100年度偵字第4399號第61頁）、嘉義縣政府99年8月18日府社老字第0990137584號函及所附「嘉義縣99年重陽敬老禮金各村里統計表」影本各1份（見100年度偵字第4399號第62-64頁）、嘉義縣99年度重陽節敬老禮金發放作業協調會節本1份（見100年度偵字第4399號第65-68頁）在卷可稽，此部分事實自堪信為真實。
二、惟被告矢口否認有何上開犯罪事實欄所載侵占公有財物之犯行，辯稱：伊於99年10月13日當日並未將全數的敬老禮金72萬元帶至仁里村，尚欠仁里村之敬老金57,000元伊預計99年
10月15日再交給陳中成，57,000元伊放在家中，伊99年10月14日當天臨時有事請假沒有到辦公室，99年10月15日早上9時一到辦公室， 莊春滿 、林鈺程、林章欽、吳燕惠及 鍾鳴 時要求伊繳回57,000元，當天上午10時伊前妻呂宜蓁便已繳回該筆錢核銷，繳回系爭款項的時間並未超過嘉義縣政府重陽節敬老禮金規定發放核銷期限即99年11月12日，且10月15日當天，林鈺程要其回去拿錢，伊表示不用，係因當時伊母親剛開完刀，怕會影響伊母親休息，而伊於99年10月13日當日到現場時，即已告知村幹事即證人陳中成當日並沒帶足夠的錢到場發放，離開時其亦有留存11包紅包在證人陳中成處，應夠發放；本來10月15日伊是要繼續到仁里村發放敬老禮金云云。辯護意旨另以：㈠本案被告未立即將57,000元歸還伊前妻呂宜蓁之原因，是因為被告與呂宜蓁還有債務糾紛，且此屬渠等之內部關係，不足以認定被告有侵占之意圖；㈡被告並無貪污治罪條例之適用；縱有適用，亦屬同法第6條第1項第1款情形，而非第4條第1項第1款之情形，被告對於該57,000元客觀上已於事後歸還，主觀上亦無據為己有之意圖，至多適用貪污治罪條例第6條第1項第1款所規定之無故抑留遲不發給罪；㈢原審判處被告5年4月有期徒刑實顯過重，應刑法第59條規定予以減輕，或給予緩刑之宣告。
三、經查：㈠按「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地
方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」刑法第10條第2項定有明文。是依刑法第10條第2項之規定，公務員之主體，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員（即身分公務員），或係依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者（即授權公務員），或係受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者（即委託公務員）。其中第一款所謂「依法令」，係指依法律與命令而言，而此之命令包括行政程序法第150條之法規命令與第159條所稱之行政規則在內，是該款所稱之「法定職務權限」，自指法律與行政命令所賦與之職務權限（最高法院98年度台上字第2828號判決意旨參考）。又按地方制度法第14條規定：直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）為地方自治團體，依本法辦理自治事項，並執行上級政府委辦事項。查嘉義縣政府為地方自治團體，而嘉義縣觀光旅遊局為嘉義縣政府所屬機關，下設產業科，此有嘉義縣觀光旅遊局分層負責明細表1份附卷可憑（見原審卷第129至152頁），被告自92年9月8日起至觀光旅遊局改制前，任職於觀光旅遊局產業科，係觀光旅遊局產業科之科員，屬於正式編制內員工，並負責如事實欄所載之業務，有公務人員服務法、嘉義縣文化觀光局100年12月15日嘉縣文行字第1000008805號函及銓敘部99年12月24日函在卷可佐（見原審卷第108、110頁、臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第4399號卷第60頁）可參，足見被告係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，屬刑法第10條第2項第1款前段所指之公務員。
㈡依嘉義縣發放重陽節敬老禮金作業要點之規定，及99年度發
放重陽節敬老禮金作業協調會之紀錄與上開嘉義縣文化觀光局函文可知，被告發放重陽節禮金為嘉義縣觀光旅遊局之上級機關嘉義縣政府依照重陽節敬老禮金發放作業要點規定而交辦之業務，雖依嘉義縣政府99年10月7日府人認字第0990162374號函核定觀光旅遊局之分層負責明細表（見原審卷第128-153頁），該局本來之業務並無發放重陽節敬老禮金業務，惟有關公務人員除本身業務外，本應在公務範圍內承辦機關交辦業務，因此，重陽節敬老禮金發放自亦是被告之業務。另依照嘉義縣辦理重陽節敬老禮金發放實施要點四、發放方式(二)之規定「65歲至99歲資深國民由各鄉鎮市公所調查統計人數及造冊後，由本府各局室及所屬一級機關（以下稱發放單位），負責之責任區，再於發放期間會同責任區村里長及村里幹事，並連絡當地轄區議員依其意願陪同親赴資深國民家中發放，以彰顯本府關懷慰問之意。…」（見原審卷第39頁反面）；及嘉義縣政府99年8月18日府社老字第0990137584號函文之說明欄記載「一、…務請於文到5日內將發放人員（每1村里以安排1人或至多2人）及貴單位聯絡人聯絡電話（含手機）以電子郵件傳送本府（社會處），俾利辦理後續發放事宜」等語（見原審卷第112頁），而上開實施要點係嘉義縣政府本於地方自治團體之地位，為規範敬老禮金之發放對象、發放標準、發放方式、經費核銷及來源等事項而訂立，且由上開函文、規定及實施要點可知，發放重陽節敬老禮金確係為嘉義縣政府指派所屬局室人員作業發放，再參諸於發放重陽節敬老禮金當日，被告確填有嘉義縣觀光旅遊局出差請示單（見原審卷第7頁），亦可徵該項敬老禮金發放係屬被告之公務，故被告確具有公務人員身分，且發放重陽節敬老禮金為其職務無疑。辯護意旨稱發放重陽節敬老禮金非為被告之業務，自不可採。
㈢又上開重陽節敬老禮金，係根據「嘉義縣辦理重陽節敬老禮
金發放實施要點」作業，其經費由嘉義縣政府編列預算支應，發放單位應於發放截止日期後5日內檢附印領清冊併同餘款繳還嘉義縣政府社會處，以辦理轉帳核銷，有「嘉義縣辦理重陽節敬老禮金發放實施要點」在卷可稽（詳見該實施要點「五、經費核銷」及「六、經費來源」，見原審卷第39頁反面），是被告在領取觀光旅遊局產業科所預備發放予嘉義縣義竹鄉仁里村之重陽節敬老禮金後，在尚未發放前，該重陽節敬老禮金仍屬其持有之公有財物無疑。又被告實際領取之預備發放於仁里村之重陽節敬禮金合計720,000元【按：
被告於99年10月11日領取仁里村之重陽節敬禮金合計720,00
0元，係以每人3,000元人數有232人、每人6,000元人數有4人之方式計算（計算式3,000×232＋6,000×4＝720,000元），共領得720,000元，有審計部臺灣省嘉義縣審計室101年1月2日審嘉縣一字第1000005696號函所附之發放結算表附卷可稽（見原審卷第167至168頁）；惟經核對印領清冊之結果，仁里村原符合資格65歲至89歲之人編號為1至231號（編號1至230號之印領清冊見原審卷第169至191頁，編號231號之印領清冊見100年度偵字第4399號偵查卷第10頁上方），90歲至99歲之人編號為1至4號（見原審卷第192頁），故被告領取之720,000元其中3,000元，是依印領清冊原本即無需發放】。則被告共領出仁里村敬老禮金720,000元，領取後分裝成3,000元紅包共231包即693,000元，6,000元紅包共4包即24,000，餘3,000元依印領清冊原本即無需發放，而本案犯罪事實所認定之57,000元計算式如下：⑴依證人即仁里村村幹事陳中成於證述被告於99年10月13日有12包3,000元之紅包未帶（見原審卷第96頁），計有36,000元；⑵每人6,000元部分，原符合資格者因2人死亡而無法發放，計有12,000元；⑶每人3,000元，原符合資格者亦因2人死亡而無法發放，計有6,000元；⑷依印領清冊原本即無需發放之3,000元；則被告於99年10月13日當日未發放或未轉交村幹事 陳中城 發放之金額共計57,000元（計算式：即上開⑴36,000元＋⑵12,000＋⑶6,000＋⑷3,000＝57,000元），此有審計部臺灣省嘉義縣審計室
101年1月2日審嘉縣一字第1000005696號函及所附之發放結算表、印領清冊在卷可稽（見原審卷第167至192頁）。
㈣被告有侵占犯意之認定：
訊據被告雖否認其有侵占57,000元之意，辯稱：伊於99年10月13日當日並未將全數的敬老禮金72萬元帶至仁里村，尚欠仁里村之敬老金57,000元伊預計99年10月15日再交給陳中成，57,000元伊放在家中，伊99年10月14日當天臨時有事請假沒有到辦公室，99年10月15日早上9時一到辦公室，莊春滿、林鈺程、林章欽、吳燕惠及鍾鳴時要求伊繳回57,000元，當天上午10時伊前妻呂宜蓁便已繳回該筆錢核銷，繳回系爭款項的時間並未超過嘉義縣政府重陽節敬老禮金規定發放核銷期限即，且10月15日當天，林鈺程要其回去拿錢，伊表示不用，係因當時伊母親剛開完刀，怕會影響伊母親休息云云，惟查：
⒈按刑法上之侵占罪，以持有人就其持有中之他人所有物，
表現其變為所有之意思而成立，不以實際上得財為必要條件，被告如已有變更持有為所有之意圖，其犯罪行為即達侵占罪之既遂階段，嗣後交還侵占物於原所有人，於侵占罪之成立不生影響（最高法院44年台上546號判例意旨參照）；又侵占罪為即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後歸還或承認賠償或協議以他法解決，亦不能解免刑責（最高法院80年度台上字第3400號判決參考）。
⒉99年嘉義縣義竹鄉重陽敬老禮金發放日期雖是從99年10月
11日至99年10月15日，惟嘉義縣政府於99年10月4日上午召開之嘉義縣99年度重陽節敬老禮金發放作業協調會已排定各村里之發放期程，其中嘉義縣義竹鄉仁里村排定之發放日期為99年10月13日及99年10月14日，此有嘉義縣文化觀光局100年11月28日嘉縣文行字第1000008311號函及所檢附之上開協調會資料及嘉義縣99年度重陽節敬老禮金各村里統計表在卷可稽（見原審卷第28至59頁反面，其中有關發放期程應依既定行程前往發放及仁里村是排定在99年10月13日及99年10月14日，見原審卷第30頁反面、第52頁反面編號6）。且由被告之出差請示單之記載，被告原以「至義竹鄉仁里村發放敬老禮金」為「出差事由」，預定於99年10月13日、99年10月14日至義竹鄉出差（詳見原審卷第74頁反面之嘉義縣觀光旅遊局出差請示單），雖其99年10月14日之出差嗣後被刪除，惟由證人吳燕惠證稱：10月14日我跟政風主任去找義竹鄉的村幹事查陳明君的出勤狀況，結果當天他沒有去，因為當時他出差填寫10月13日及14日去發放敬老禮金等語（見原審卷第216頁），且依嘉義縣觀光旅遊局99年下半年職員簽到（退）簿所示，陳明君於10月14日上午、下午均未簽到，10月14日之「上午簽到」及「下午簽到」欄記載「曠職」，「下午簽退」欄記載「補假」，有上開職員簽到（退）簿影本可稽（見原審卷第75頁），可見被告原先之出差請示單確實是以「至義竹鄉仁里村發放敬老禮金」為「出差事由」，預定於99年10月13日、99年10月14日至義竹鄉出差，由此可知99年嘉義縣義竹鄉重陽敬老禮金發放日期雖是從99年10月11日至99年10月15日，惟其中嘉義縣義竹鄉仁里村預先排定之發放日期為99年10月13日及99年10月14日。又於現場發放時，為確認來領取者之身分與印領清冊上之人相符，需由村幹事在場協助確認，且因嘉義縣義竹鄉仁里村之村幹事即證人陳中成同時兼任嘉義縣義竹鄉仁里村及六桂村之村幹事，99年10月14日陳中成須另至六桂村協助發放六桂村之敬老禮金，故證人陳中成即與被告聯絡於99年10月13日發放仁里村之敬老禮金，且只有排定1天即99年10月13日發放仁里村之敬老禮金等情，業據證人陳中成證稱如下：
⑴於法務部調查局嘉義縣調查站證稱：99年嘉義縣重陽節敬老禮金之發放作業，因伊係仁里村及六桂村之村幹事，事前嘉義縣政府已排定99年10月13日發放仁里村之敬老禮金、99年10月14日發放六桂村之敬老禮金，99年10月13日我依排定行程在仁里村活動中心等陳明君前來發放該村敬老禮金，陪同的還有村長 翁文宏 ；依照當時的行程表，仁里村之敬老禮金只有排定1天（99年10月13日）要發放，照理說，陳明君當天應該就要帶齊要發放之敬老禮金，但為何當天陳明君未帶齊，伊基於都是公部門之同仁關係，當時就沒有多問。不過，後來伊當天急著要找陳明君，就是因為伊事先都已經有先廣播要仁里村村民於99年10月13日當天前來領取敬老禮金，伊怕符合領取敬老禮金之民眾皆於當天前來領取，屆時款項會不足，伊才會想要通知陳明君趕緊補齊尚欠之敬老禮金；但伊打電話給陳明君，陳明君卻沒有開機，打電話到辦公室，陳明君也不在辦公室，伊只好找張瑋倫，請張瑋倫轉告陳明君要將不足的12包敬老禮金帶來（見100年度偵字第4399號第6頁反面、第7頁）；⑵於偵查時具結後證稱：99年10月13日陳明君離開之後有民眾來領紅包（敬老禮金），伊打陳明君的手機但已經是關機中，後來伊又打電話到辦公室他也不在，當天是上班時間；當天伊是協助陳明君來發放敬老津貼，是協助他確認領取者的身分，發放津貼是由縣府來負責等語（見100年度偵字第4399號第16至17頁）；⑶於原審審理時證稱：伊負責協助發放仁里村及六桂村，行程表不是我們排的，是縣府開會排定的，伊只知道仁里村是13日、六桂村14日，我們只是配合發放等語（見原審卷第100頁）。而被告於原審審理時亦供承：「（按照你們縣政府的協調會議記錄，仁里村排定10月13日及14日要發放禮金？）是的。（六桂村排定10月14日及15日發放？）是的。（發放的時候都要由村幹事陪同發放？）是的，有時候還有村長陪同在場。（村幹事、村長陪同在場用意為何？）辨認領取人的身分，有時候他們沒有帶身分證，實際上是我們負責發放。（村長、村幹事他們不在的時候你們就無法發放？）是的。（仁里村跟六桂村14日的部分有重疊，你跟陳中成如何協調何日發放仁里村、何日發放六桂村？）13日我發放仁里村，14日六桂村不是我負責的，所以他沒有通知我14日過去。（因為14日陳中成要發放六桂村，所以仁里村只能排定10月13日發放？）是的。」等語（見原審卷第242、244頁），可證證人陳中成上開所述，應堪採信。是依上所述，99年嘉義縣義竹鄉重陽敬老禮金發放日期雖是從99年10月11日至99年10月15日，惟嘉義縣政府於99年10月4日上午召開之嘉義縣99年度重陽節敬老禮金發放作業協調會已排定各村里之發放期程，其中嘉義縣義竹鄉仁里村排定之發放日期為99年10月13日及99年10月14日，又因現場發放時，為確認來領取者之身分與印領清冊上之人相符，需由村幹事在場協助確認，且因仁里村之村幹事即證人陳中成同時兼任嘉義縣義竹鄉仁里村及六桂村之村幹事，99年10月14日陳中成須另至六桂村協助發放六桂村之敬老禮金，故證人陳中成即與被告聯絡於99年10月13日發放仁里村之敬老禮金，被告本應將仁里村之敬老禮老於當天全部攜帶至發放現場；且仁里村應發放之對象多達200多人，發放前先經廣播通知長者於99年10月13日到活動中心領取，99年10月13日當日亦需仁里村村幹事在現場協助確認領取者之身分，而陳中成99年10月14日需另至六桂村協助發放六桂村之敬老禮金，除99年10月13日以外，亦未與被告約定其他日期繼續發放仁里村之敬老禮金，是被告及辯護意旨辯稱：被告於99年10月13日雖未帶足額之敬老禮金，是被告於99年10月15日還要繼續發放仁里村之敬老禮金云云，已不足採信。況且，縱如被告及辯護意旨所稱仁里村之敬老禮金可以發放到99年10月15日，惟仁里村開始發放之日期為99年10月13日，則仁里村符合資格者於99年10月13日當日，可能全部均到場領取，衡諸常情，被告自應將全部敬老禮金攜帶至仁里村，以供人領取，被告竟未將全部敬老禮金攜帶至仁里村，顯有違常情，可見其係基於為自己不法所有之意圖而刻意將敬老禮金其中之57,000元另置他處而未帶至仁里村，顯見其有侵占之意。
⒊就本案發生之經過，有證人即當時嘉義縣觀光旅遊局人事
室主任吳燕惠、政風室主任林鈺程、局長鐘鳴時之證述如下：
⑴證人吳燕惠於原審審理時證稱：99年嘉義縣義竹鄉仁里
村重陽敬老禮金是被告負責發放作業，我們機關大家分配，全部縣政府及相關附屬機關都要負責發放，我們是負責發放義竹鄉的部分，被告則負責仁里村的部分；發放作業是由行政室分配，是從99年10月11日發放至10月
15日，99年10月11日當日縣政府會給我們支票，當天早上由科長莊春滿去台灣銀行領錢，被告負責發放的金額依資料是72萬元；我已經不記得當時是何人告訴我被告疑似挪用敬老禮金一事，後來我們有跟政風主任聯絡，隔天10月14日我跟政風主任去找義竹鄉的村幹事查陳明君的出勤狀況，結果當天他沒有去，因為當時他出差填寫10月13日及14日去發放敬老禮金，後來我們就書面放在他辦公桌上，通知他向局裡報到並檢附證明文件，並同時用電話通知，但陳明君他一直到當天下午約一點的時候才聯絡我，陳明君後來也沒有來辦公室報到，只有在電話中說要請假，隔天10月15日，上午8點多我跟政風主任詢問被告並請他繳回未發放之禮金，被告當時支支吾吾，至於他怎麼說我已經忘記了，後來我們就幾個主管開會，因為日前敬老禮金短缺，有主管建議先請被告之前妻先幫他墊付，因為這筆錢使這個案子無法結，是我跟被告的前妻聯繫，被告的前妻同意，其前妻就在縣政府主計處擔任科長，我就直接先過去跟她拿；10月15日被告已經回來上班了，但並沒有去仁里村繼續發放，所以錢短缺在那裡我們必須處理，才會急著處理本案，從我們辦公室到仁里村約約1、20分鐘的車程等語（見原審卷第215至217頁、第220頁）。
⑵證人林鈺程於原審審理時證稱：我是10月14日接到局裡
電話通知說明民眾反應敬老禮金沒有領到，我們有去行政室及他們科裡核對資料，知道陳明君還有57,000元未發放，我有請陳明君科裡的人去聯繫，但他們都找不到陳明君，10月15日早上上班時間就有看到陳明君，15日當天我有問陳明君57,000元在何處，他說錢在家裡，我請陳明君把剩下還沒有發放的錢繳回來，陳明君說不用，當天局裡頭有人說要去向陳明君的前妻借錢，讓陳明君拿去繳回公庫，局長則指示要政風室人員在場作證等語（見原審卷第88至90頁）。
⑶證人鐘鳴時於法務部調查局嘉義縣調查站證稱：99年10
月13日下午本局張瑋倫向我反應，陳明君所負責發放之義竹鄉仁里村村長來電抱怨為何該村老人尚有部分未領得重陽節敬老禮金，我立即要求連絡負責之陳明君，但是陳明君聯絡不上；15日當天在局長室時，我就已向陳明君表示願派車送他回家拿錢，但他只是沉默不答，但未同意，我就要求他提出書面說明，但他書面仍未清楚交代敬老金流向，只說帶不夠錢，因此遲延等語（見99年度他字第1857號卷第21頁反面至第22頁）；於偵查中具結後證稱：事情發生後，15日在會議上我問陳明君錢在那裡，陳明君說錢在家裡，我馬上跟他說我派車跟他去把錢拿回來，但陳明君不回答，也沒有站起來說要回家拿錢的意思等語（見100年度偵字第4399號第73頁）。
⒋依上開證人證述本案發生經過，悉相符合，被告亦坦承其
有領取72萬元，於99年10月13日就應發放予仁里村之敬老禮金未全部發放完畢，連同其他無庸發放之敬老禮老計有57,000元，10月14日其未到辦公室，其於10月15日到辦公室時並未帶該57,000元，政風室主任林鈺程有跟伊說是否要派車回家拿錢，但伊說不用，99年10月15日上午10點我就向我前妻借57,000元繳回這筆錢並完成核銷（見原審卷第14、83頁），足認上開證人所證述之內容，與事實相符，應堪採信。則上開57,000元既係屬公有財物，被告若無侵占之犯意，於99月10月15日被告所屬機關政風室主任林鈺程表示欲派車陪同被告返家取回該筆款項時，被告理應會迅速繳回該筆款項，惟被告非但表示不用；甚且於政風室主任向被告所屬機關長官即當時任觀光旅遊局局長鐘鳴時報告此事，局長鐘鳴時亦表示可派車命被告返家取回該筆款項時，被告仍不發一語，亦不返家取回該筆款項，被告在所屬機關長官命其繳回上開款項後，仍不繳回該筆款項，亦可見該筆款筆確已為被告所侵占無疑。至於被告雖稱其係怕母親擔心而不返家取款云云，惟若被告返家取回該筆57,000元，當可於不驚擾其母之狀況下取走，被告所辯無非事後卸責之詞，不足採信。
⒌依上所述，被告於99年10月13日當天至仁里村發放重陽禮
金之前，即已將57,000元另置他處，故未於當日攜帶至仁里村發放現場，可見被告於是時已有不法所有之意圖，參諸上開說明，其犯罪行為已達侵占之既遂階段，縱嗣後再繳回57,000元並重新核銷之情形，仍無解於其侵占既遂之犯行。
㈤被告另辯稱其於99年10月15日上班時，該57,000元是放在家
中，忘記帶至辦公室云云，縱若屬實，則在證人呂宜蓁於99年10月15日借給被告57,000元代其繳回該筆款項後，被告亦應會盡速將該57,000元還給證人呂宜蓁，惟依下列說明可知，被告僅於99年11月償還呂宜蓁1萬元，至100年3月8日止仍積欠呂宜蓁47,000元（此部分詳述於後），辯護意旨雖另稱：99年度重陽節敬老禮金發放日係於99年10月11日至99年10月15日，被告雖於15日當天未馬上繳回該57,000元，同日其前妻已代其繳回該筆款項，而被告未立即將57,000元歸還伊前妻呂宜蓁之原因，是因為被告與呂宜蓁還有債務糾紛，並非被告有侵占之意圖云云；被告辯稱：我與我前妻沒有財務糾紛的案件在法院審理中，上訴狀所謂財務糾紛是我們在93至95年間我們有購買在嘉義市東區芳草里的房子，我的薪水、提款卡都有交給伊前妻，共同分攤房貸，當初有講房子賣完之後，錢部分要分攤給我，後來我都沒有分到半毛錢，房子在95年賣掉；當初沒有講賣掉房子，金錢如何分配，當初呂宜蓁有去銀行借信用貸款繳納房屋價金，並沒有講好賣掉房子我要分配多少錢，但我至少可以分配到2、30萬元；當初是法院判決我們離婚的，我並沒有提起夫妻財產分配之訴云云（見本院卷第34頁反面至35頁）。惟查：
⒈依上開說明，侵占係為即成犯，僅需有侵占犯意並有侵占行為即告成立，難以該筆金錢已繳回即非侵占。
⒉證人呂宜蓁於偵查時具結後證稱:99年10月15日上午約8
、9點，嘉義縣觀光旅遊局人事室主任吳燕惠到嘉義縣政府主計處辦公室找我，吳燕惠向我表示，陳明君負責發放重陽節敬老禮金，卻拿不出應發放給老人的敬老禮金57,000元，所以希望我借57,000元給陳明君。我就將57,000元交給吳燕惠，以借給陳明君使用。後來，我曾多次向陳明君催討該筆欠款，而陳明君也在99年11月間以匯款方式還了我1萬元，所以他實際尚欠我47,000元；我於99年10月15日支借陳明君57,000元後，陳明君曾打電話向我表示感謝，陳明君還在電話中表示該筆錢他一定會還給我，但實際上，經我曾多次以電話向陳明君催討，直到99年11月間，陳明君才匯款1萬元還我，另外尚欠47,000元，迄今（按指100年1月4日）未還，不過陳明君有向我說過等領到年終獎金時會還等語（見99年度他字第1857號偵查卷10
0年1月4日訊問筆錄，見該卷第27頁）。而被告於100年3月8日在法務部調查局嘉義縣調查站亦供承：99年10月15日我前妻呂宜蓁借我現金57,000元作為我償還尚欠未發放之敬老禮金之用，過2、3天（詳細日期我記不清楚）我打電話給呂宜蓁感謝她，並告知她我會還她57,000元，後來我於99年11月初先轉帳還呂宜蓁1萬元，尚欠47,000元迄今（按指100年3月8日）未還；…至於我原本預定在領到年終獎金時償還尚欠呂宜蓁的47,000元，因我99年度的年終獎金被債權人執行扣款後所剩不多，所以尚欠的47,000元迄今都尚未還給呂宜蓁等語（見99年度他字第1857號偵查卷100年3月8日訊問筆錄，見該卷第35頁），可證證人呂宜蓁上開所述，有關其交57,000元給吳燕惠後，被告陳明君有打電話向其表示感謝，被告並稱該筆57,000元一定會還給證人呂宜蓁，嗣被告在99年11月間以匯款方式償還呂宜蓁1萬元，尚積欠之餘款47,000元，被告表示等領到年終獎金時會償還等情，與事實相符，足堪採信。
⒊則被告及辯護意旨辯稱：被告之前妻代其繳回該筆款項，
而被告未立即將57,000元歸還伊前妻呂宜蓁之原因，是因為被告與呂宜蓁還有債務糾紛，呂宜蓁未將賣掉房屋的錢分給被告云云，果若屬實，則在本案發生、呂宜蓁交付57,000元給吳燕惠後，被告理應會在與證人呂宜蓁提及其代還57,000元一事，一併向證人 吳宜蓁 表示「你（按呂宜蓁）還有積欠我（按被告）賣掉房屋的分配款未付給我」，請呂宜蓁一起會帳、處理、計算。惟依上開證人呂宜蓁之證述及被告之供述，被告不但就其認為「呂宜蓁還有積欠被告賣掉房屋的分配款未付給被告」一事未提到隻字片語，反而打電話向證人呂宜蓁表示感謝呂宜蓁借現金57,000元，並稱會還給證人呂宜蓁該筆57,000元款項，嗣亦於99年11月間先還給呂宜蓁1萬元，並稱所欠餘款47,000元會在領到年終獎金時償還等語，由此可見，在證人呂宜蓁借出現金57,000元時，實際上並未積欠被告其他債務，被告才會打電話向證人呂宜蓁表示感謝並允諾會清償該筆57,000元款項之意，且事後亦有清償部分款項給呂宜蓁。是被告及辯護意旨稱被告未立即將57,000元歸還伊前妻呂宜蓁之原因，是因為被告與呂宜蓁還有債務糾紛云云，顯係事後辯解之詞，不足採信。
㈥辯護意旨另稱被告並無貪污治罪條例之適用；縱有適用，亦
屬同法第6條第1項第1款所規定之抑留遲不發給財物罪，而非第4條第1項第1款之情形云云。惟查：
⒈依上開㈠、㈡、㈢之說明，被告係依法令服務於地方自治
團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，屬刑法第10條第2項第1款前段所指之公務員；本案所涉之敬老禮金發放係屬被告之公務，被告確具有公務人員身分，且發放重陽節敬老禮金為其職務；且上開重陽節敬老禮金，在被告領取觀光旅遊局產業科所預備發放予嘉義縣義竹鄉仁里村之重陽節敬老禮金後，在尚未發放前，該重陽節敬老禮金仍屬其持有之公有財物，被告加以侵占，自有貪污治罪條例之適用。辯護意旨於本院辯稱被告並無貪污治罪條例之適用、於原審辯稱被告若構成犯罪，應屬刑法第336條第1項之公務或公益上侵占罪，而非貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪云云，均不可採信。
⒉又按貪污治罪條例第6條第1項第1款規定所謂抑留不發
職務上應發之財物，係指行為人對於職務上應即時發給之財物無故抑留遲不發給而言，如實際上已變更持有之意思而為所有之意思，將應發給之財物歸入私囊者，即應成立侵占公有財物罪（最高法院41年台特非字第9號判例意旨參考）。查本案情形，被告於99年10月13日至仁里村發放敬老禮金時，其中57,000元即未於當日攜帶至仁里村發放現場，迨至99月10月15日在被告所屬機關長官即當時任觀光旅遊局局長鐘鳴時命其繳回上開款項後，仍無法繳回該筆款項，可見該筆款項確已為被告所侵占。苟被告僅是無故抑留遲不發給仁里村符合資格者敬老禮金，則在其所屬機關長官命其繳回57,000元時，被告應即繳回，惟於99月
10月15日被告所屬機關政風室主任林鈺程表示欲派車陪同被告返家取回該筆款項時，被告非但表示不用；甚且於政風室主任向被告所屬機關長官即當時任觀光旅遊局局長鐘鳴時報告此事，局長鐘鳴時亦表示可派車命被告返家取回該筆款項時，被告仍不發一語，亦不返家取回該筆款項，足徵款項，可見該筆款項確已為被告所侵占。辯護意旨辯稱本案僅屬貪污治罪條例第6條第1項第1款所規定之抑留遲不發給財物之情形，亦不可採。
㈦又被告自述於本案發生時，雖為公務人員（按被告於本院
審理時稱其已退休），其每月收入固定將近5萬元，惟其因欠繳銀行費用與向外借貸，其薪水已遭強制執行扣薪，扣除被強制執行扣薪之金額外，每月僅有2萬餘元（見原審卷第247頁）；另被告於100年3月8日在法務部調查局嘉義縣調查站亦供稱：伊於99年1月至100年2月間沒有存款，伊的債務包括欠銀行約300萬、欠呂宜蓁380多萬，總數約6、700萬，每個月強制執行扣伊3分之1薪水償還，另欠朋友約10多萬元、地下錢莊約10多萬元。伊前後曾向3家地下錢莊借款，總數約10多萬元等語（見99年度他字第1857號偵查卷100年3月8日訊問筆錄，見該卷第35頁反面至第36頁），更足認被告有為本案侵占犯行之動機。
㈧綜上，被告及辯護意旨所辯均不可採，本案被告犯行事證明，應依法論科。
四、核被告所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪。被告所為前開侵占公有財物之犯行固值非難，惟所侵占財物金額不高，僅57,000元，且被告業已將侵占所得財物悉數返還嘉義縣觀光旅遊局，業如前述，且被告復無前科，素行尚稱良好，而貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪之法定最輕本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1億元以下罰金，若不分情節輕重，一律處以最低之10年以上有期徒刑，將致罪責不相當之失衡現象，故認如處被告以法定最輕刑度尤嫌過重，是其犯罪之情狀顯堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。
五、原審以被告上開犯行事證明確，因予適用貪污治罪條例第4條第1項第1款、第17條，刑法第11條、第59條、第37條第2項規定，審酌被告並無前科，其不思守法而為本案犯行，所為業已影響國家公務機關之廉能形象、犯罪動機、目的、侵占財物僅係為求私人使用，侵占財物之金額僅57,000元，且犯罪後已將侵占所得之財物返還原機關，於本院審理中雖否認前述侵占金額，惟態度尚稱良好，兼衡其專科畢業之智識程度，原任職於嘉義縣政府公務員，收入情形等一切情狀，量處有期徒刑5年4月，並說明本案被告所犯貪污治罪條例第4條第1項第1款部分既係宣告有期徒刑以上之刑度，依貪污治罪條例第17條之規定，並宣告褫奪公權3年；及被告業已將所得財物返還觀光旅遊局，是無庸依貪污治罪條例第10條之規定宣告所得財物追繳發還。本院經核原審判決認事用法，均無不合，被告上訴否認犯罪，指摘原審判決不當及量刑過重，為無理由，應駁回其上訴。至上訴意旨另請求宣告緩刑，惟查本案被告經判處有期徒刑5年4月，不符合宣告緩刑之要件，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國101年9月12日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官陳顯榮法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國101年9月12日附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條第1項第1款：
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。