裁判字號：臺灣臺北地方法院107年訴字第2729號民事判決
裁判日期：民國107年10月18日
裁判案由：分配表異議之訴等
臺灣臺北地方法院民事判決107年度訴字第2729號原告永豐商業銀行股份有限公司法定代理人 陳嘉賢 訴訟代理人 邱浩敏 被告 張蜜
張育華 (即 黃美靜 之繼承人) 張育禎 (即黃美靜之繼承人) 張育輔 (即黃美靜之繼承人)兼前3人共同訴訟代理人 張育逢 (即黃美靜之繼承人)上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國107年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告張蜜就其所有坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○地號(權利範圍四十八分之一)、臺北市○○區○○段○○段○○○地號(權利範圍四十八分之一)、臺北市○○區○○段○○段○○○地號(權利範圍四十八分之一)之土地，經臺北市大安地政事務所於民國八八年一月十五日大安字第零一一三三零號登記，黃美靜(被告張育華、張育逢、張育禎、張育輔等人為黃美靜之繼承人)為權利人，擔保債權總金額為新臺幣壹佰伍拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
本院一零六年度司執字第二四二零零號清償債務強制執行事件，於民國一零七年二月十三日製作，定於同年五月十五日實行分配之分配表次序四、五所受分配金額，應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告張蜜負擔二分之一，餘由其餘被告連帶負擔二分之一。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配表金額有不同意者，應於分配期日1日前，向本院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。查原告對本院106年度司執字第24200號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）於民國107年2月13日製作，定於同年5月15日實行分配之分配表（下稱系爭分配表）中次序5之抵押權擔保債權主張不存在，於107年5月11日具狀聲明異議，並於法定期間內之107年5月11日提出本件分配表異議之訴，業已遵守強制執行法第41條第3項所定之期間，合先敘明。
二、被告張蜜經合法通知(本院卷第73頁)，未於言詞辯論期日到場，並經到場之原告依民事訴訟法第385條第1項聲請一造辯論判決，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)訴外人 陳貴節 前邀被告張蜜擔任連帶保證人，於84年5月24日向原告借款二筆合計新臺幣（下同）207萬元，後未依約還款而逾期，因處分擔保物後仍有不足，遂依分配表不足受償之本金取得執行名義即臺灣士林地方法院99年度促字第10600號支付命令暨確定證明書，迄原告仍有151萬3113元及利息、違約金未獲受償，原告乃於106年3月6日聲請強制執行被告張蜜所有坐落臺北市○○區○○段○○段000000000000地號之土地（權利範圍均各1/48，下稱系爭土地），並由本院以系爭強制執行事件受理在案。系爭土地經三次拍賣後由第三人拍定，並於107年4月13日製作分配表，定107年5月15日實行分配，斯時原告始知系爭土地上設定登記有擔保債權額150萬元、存續期間自88年1月15日起至90年1月14日、債務人為張蜜、權利人為黃美靜之抵押權（下稱系爭抵押權）。
(二)被告張育華、張育逢、張育禎、張育輔(下稱被告張育逢等四人)為 黃美華 之繼承人，應就系爭抵押權所擔保之債權存在，負舉證責任：
1.黃美靜雖於88年1月15日就系爭土地設定抵押權，但其於90年1月14日後並未向被告張蜜有何求償程序，或就系爭土地行使抵押權，又渠等於原告強制執行期間未聲明行使抵押權及併案執行，顯與經驗法則有違。
2.被告張育逢等四人固提出四紙借據為證，但借款債權已罹於時效，抵押權登記亦罹於消滅時效。
(三)爰聲明：
1.確認被告張蜜就系爭土地經臺北市大安地政事務所於88年1月15日大安字第011330號登記，被告張育華、張育逢、張育禎、張育輔等人為權利人，所設定擔保債權總金額150萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
2.系爭分配表中次序4、5所得分配金額應予剔除，不得列入分配。另將剔除數額，改由原告及其他參與分配債權人依債權比例分配之。
二、被告答辯則以：
(一)被告張育華、張育逢、張育禎、張育輔部分：
1.黃美靜對張蜜之借款債權確係存在，有借據4紙可證。又黃美靜生前因戶籍遭遷入戶政事務所，就原告之執行聲請無從獲得通知，故亦無得實行權利，並非不行使權利。
2.爰聲明：原告之訴駁回。
(二)被告張蜜經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證理由：
(一)按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院42年度臺上字第170號判例、101年度臺上字第904號判決意旨參照）。
(二)次按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立(最高法院94年度台上字第112號裁定參酌)。又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任(最高法院80年度台上字第2269號判決併參照)。查被告張育逢等四人抗辯其參與分配之依據為系爭150萬元抵押權，且該抵押權所擔保之債權，為黃美靜對張蜜之借款債權乙節，既為原告所否認，被告張育逢等四人自應就該借款債權之存在，負舉證責任。
(三)張育逢等四人辯稱，其母黃美靜對張蜜之借款有借據四紙為證，相關資金則因年代久遠而難以提出等情，惟原告否認之，並主張被告應提出交付資金與借款合意之證據，否則難認為真實等語。經查，被告張育逢等四人所提四紙借據，固能證明借貸意思表示互相一致之事實，惟就金錢交付之事實，各借據內容並未無款項業已交付或收訖等文句，再參酌一般社會經驗，倘黃美靜確有交付金錢之事實，於張蜜未清償債務時，尚無久不行使抵押權滿足債權之理，則原告主張該債權真實性存疑，自屬可採。此外，被告張育逢等四人並無其他堪認張蜜曾就相關借款給付利息，或黃美靜曾向張蜜催討各借據所示款項之佐證資料，供本院審認資金業已交付，而本院另依職權調取黃美靜設定抵押權之原始資料，惟相關申請書及其附件已銷毀，致無從查考(參本院卷第179頁之臺北市大安地政事務所107年8月31日北市大地籍字第1076007006號函)，自難僅憑四紙借據，再行推認黃美靜另有交付資金之事實。是被告四人辯稱黃美靜對張蜜有借款債權150萬元云云，因舉證不足，尚難遽信。揆諸上揭說明，縱有系爭土地抵押權之設定登記，亦難認該抵押權所擔保之債權為存在。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保黃美靜對張蜜之借款債權並不存在，抵押權亦不成立。原告主張被告張育逢等四人不得以該抵押權參與分配，系爭分配表次序4、5所受分配之金額，應予剔除，不得列入分配，並確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，均有理由。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項、第2項。
中華民國107年10月18日
民事第二庭法官林修平以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年10月18日
書記官賴靖欣