最高法院108年度台非字第57號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台非字第57號刑事判決

裁判日期：民國108年04月11日

裁判案由：竊盜

最高法院刑事判決108年度台非字第57號上訴人最高檢察署檢察總長被告 林紘德 上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣新北地方法院中華民國107年7月31日第一審確定簡易判決（107年度簡字第4399號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第12539號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林紘德犯竊盜罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
理由
一、非常上訴理由稱「（一）按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第378條定有明文。再刑法第47條第1項所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、101年度台非字第46號判決參照）。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第
1項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。（二）經查：原判決以被告林紘德前因竊盜案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以96年度簡字第7041號判決判處有期徒刑4月；復因竊盜案件，經同法院以96年度易字第3697號判決判處有期徒刑4月、5月（共9罪），應執行有期徒刑2年6月，上訴後，經臺灣高等法院97年度上易字第1792號判決上訴駁回確定；又因竊盜案件，經同法院以97年度易字第1000號判決判處有期徒刑4月（10罪）、4月（減為有期徒刑2月）、5月（15罪），應執行有期徒刑4年10月，上訴後，經臺灣高等法院以97年度上易字第2029號判決上訴駁回確定；前開各案，嗣經新北地院以100年度聲字第4663號裁定應執行有期徒刑7年確定，於100年8月31日入監執行，於105年6月24日因縮短刑期假釋出監，假釋併付保護管束，並於107年1月27日保護管束期滿，認被告於107年3月4日涉犯竊盜犯行，累犯，依法加重其刑，處拘役40日，固非無見。惟查，被告因於假釋中更犯罪經法院判決有罪確定，經法務部依法撤銷前開假釋，並應入監執行所餘殘刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部107年11月9日法授矯教字第00000000000號函及法務部矯正署臺東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表各1份在卷可憑，是被告前開假釋既經撤銷，則前揭其所涉之竊盜犯行，自與累犯之要件不合。原判決未察，誤認被告已於107年1月27日保護管束期滿且假釋未經撤銷，而就被告所涉上開竊盜犯行論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。
（三）案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1項之規定即明。又所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如係假釋出監者，須未經撤銷假釋，其未執行之刑，始能以已執行論。查被告林紘德前因竊盜案件，經新北地方法院以96年度簡字第7041號判決判處有期徒刑4月（下稱甲案）；復因竊盜案件，經同法院以96年度易字第3697號判決判處有期徒刑4月、5月（共9罪），應執行有期徒刑2年6月，並經臺灣高等法院97年度上易字第1792號判決駁回上訴確定（下稱乙案）；又因竊盜案件，經同法院以97年度易字第1000號判決判處有期徒刑4月（10罪）、4月（減為有期徒刑2月）、5月（15罪），應執行有期徒刑4年10月，又經臺灣高等法院以97年度上易字第2029號判決駁回上訴確定（下稱丙案）。前開各案，嗣經新北地院以100年度聲字第4663號裁定應執行有期徒刑7年確定，而於民國100年8月31日入監執行，於105年6月24日因縮短刑期假釋出監，假釋中併付保護管束，於107年1月27日保護管束期滿。惟被告因於假釋中更犯罪經法院判決有罪確定，經法務部依法撤銷前開假釋，並應入監執行所餘殘刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部107年11月9日法授矯教字第00000000000號函及法務部矯正署臺東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表在卷可憑，是被告前開假釋既經撤銷，依上揭說明，其於107年3月4日犯本件竊盜罪時，因上開案件之假釋經法務部撤銷，仍待執行其餘殘刑，而未執行完畢，揆諸前揭說明，即不構成累犯（至於依卷內前科資料，被告犯甲案部分所處有期徒刑4月，先經檢察官指揮執行，但其執行完畢日為98年1月31日，距本案犯罪已逾期5年，附此敘明）。乃原確定判決未及審酌，就上開犯罪論以累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第320條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中華民國108年4月11日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳宗鎮
法官陳世雄法官段景榕法官張智雄法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年4月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。