裁判字號：臺灣臺南地方法院104年訴字第483號民事判決
裁判日期：民國104年05月29日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺南地方法院民事判決104年度訴字第483號原告 林信旭 被告 林素慧 訴訟代理人 顏啟宗 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國104年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地暨其上同段四六四建號即門牌號碼臺南市○○區○○街○○巷○號房屋，經臺南市永康地政事務所於民國一０二年以永一字第一三七０七０號收件，於民國一０二年九月十六日登記，設定權利範圍全部，擔保債權總金額為新臺幣參佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣參萬零柒佰元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地暨其上同段464建號即門牌號碼臺南市○○區○○街○○巷○號房屋（下稱系爭不動產）原為原告祖母即訴外人林 楊寶珠 所有，原告於民國98年4月間以新臺幣（下同）290萬元向 林楊寶珠 購買系爭不動產，並於98年5月5日移轉登記為原告所有。嗣因原告需款而於102年7月18日以系爭不動產為擔保向原告之鄰居即訴外人 胡秋月 借款70萬元，並設定195萬元之抵押權，林楊寶珠擔心系爭不動產遭胡秋月拍賣，遂將70萬元交由其女即被告代為償還胡秋月，並辦理塗銷抵押權設定登記，被告另稱須設定抵押權以保障林楊寶珠，原告以為係設定抵押權予林楊寶珠，故提供所有權狀、印鑑證明及印鑑章等件辦理抵押權設定登記，原告完全不知被告係以系爭不動產為其個人設定300萬元抵押權（下稱系爭抵押權）。原告於104年2月11日申請系爭不動產登記謄本始知被告設定系爭抵押權乙事，原告隨即要求被告塗銷系爭抵押權，被告不但拒絕塗銷，並表示系爭抵押權係為擔保林楊寶珠之養老保證金，權利人為訴外人 林泰山 、 林泰福 、 林泰琨 、 黃桂枝 、 林素霞 、 林素月 、 林素鳳 等7人，足見兩造間並無金錢借貸關係，被告未經原告同意而擅自設定系爭抵押權，顯屬侵害原告權利，爰依民法第184條第1項前段、第767條規定，訴請被告塗銷系爭抵押權等語。
（二）對被告抗辯之陳述：原告積欠訴外人胡秋月之債務係由原告祖母林楊寶珠所償還，原告並於102年9月15日簽發票面金額300萬元之本票1紙（下稱系爭本票）讓林楊寶珠安心，不知為何系爭抵押權之抵押權人係登記被告而非林楊寶珠，若被告係擔心林楊寶珠將來無房子可住，抵押權人應該係設定林楊寶珠，另林楊寶珠亦到庭陳述被告並無拿出10萬元借給原告還債等語。
（三）並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：訴外人林楊寶珠為被告母親，訴外人林泰山、林泰福、林泰琨、林素霞、林素月、林素鳳及被告等7人為兄弟姊妹，系爭不動產原為林楊寶珠所有，以買賣名義登記在原告名下，由原告向永康區農會貸款290萬元分配予林楊寶珠之子女、孫子女，原告當時承諾要扶養林楊寶珠，因擔心原告再以系爭不動產作為擔保貸款，使林楊寶珠無錢養老亦無房子可住，故提議設定抵押權，原告卻只同意將所有權狀交給林楊寶珠保管，詎原告竟向林楊寶珠騙取權狀四處借款，向訴外人胡秋月借款70萬元，並設定195萬元之抵押權，林楊寶珠因此向其女林素霞、林素月、林素鳳哭訴，林素霞、林素月、林素鳳及被告乃出資清償胡秋月之70萬元借款，其中10萬元係由被告出資，原告遂簽發系爭本票並設定系爭抵押權以確保原告履行照顧林楊寶珠百年之承諾，系爭本票由被告代林楊寶珠保管，約如原告不履行承諾，即由被告行使抵押權，原告主張系爭抵押權所擔保之債務不存在顯屬虛假等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
（一）關於系爭不動產原為原告祖母即訴外人林楊寶珠所有，嗣於98年5月5日以買賣為原因，移轉所有權登記為原告所有，原告於102年7月18日以系爭不動產為擔保向原告之鄰居即訴外人胡秋月借款70萬元，並設定195萬元之抵押權，後經清償後塗銷該抵押權，原告於102年9月15日簽發系爭本票以擔保其對林楊寶珠之債務，被告持原告提供之所有權狀、印鑑證明及印鑑章等件向永康地政事務所申請系爭抵押權設定登記，並於102年9月16日登記完成等情，有兩造提出之土地、建物登記第一類謄本、異動索引各1份、系爭本票1紙為證（見本院104年度新調字第40號卷第9頁至第16頁；本院卷第16頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項所規定。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院42年度臺上字第170號判例要旨、98年度臺上字第1265號裁判要旨參照）。是抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，故抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。本件原告主張：其與被告間實際上並無債權存在乙節，既為被告所否認，揆諸上揭說明及判例要旨，自應由被告就債權存在之事實負舉證之責。經查，被告雖提出訴外人林楊寶珠之存摺節本1份，以證明林楊寶珠並無資金可借給原告清償訴外人胡秋月，然縱林楊寶珠自身並無資金借給原告，亦難謂被告必有出資借給原告，況林楊寶珠亦到庭陳述：被告並無拿出10萬元借給原告還債，其希望塗銷系爭抵押權等語（見本院卷第23頁），且被告並自陳：系爭本票係用以擔保其母林楊寶珠之債權，其係代林楊寶珠保管系爭本票，其無證據證明曾借10萬元給原告清償債務等語（見本院卷第22頁反面）；據上，被告既未能提出任何證據證明其對原告確實有債權存在，即難認系爭抵押權所擔保之債權存在。
（三）另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。
系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，為債權擔保之抵押權應歸於消滅，惟系爭不動產上現仍存有系爭抵押權登記，自屬對於原告所有權之妨害，是原告請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗消，為有理由，應予准許。
四、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局裁判時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費確定為30,700元，應由敗訴之被告負擔，爰判決如主文第2項所示。據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國104年5月29日
民事第一庭法官王參和以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月29日
書記官陳淑芬