裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院91年上易字第3號刑事判決
裁判日期：民國91年04月08日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十一年度上易字第三號
上訴人臺灣台東地方法院檢察署檢察官被告癸○○被告辰○○被告丑○○被告辛○○被告丁○○身分證統一編號：Ｚ000000
被告庚○○女四
住台東身分證被告乙○○女五
住台東身分證被告戊○○女四
住台東身分證被告子○○男五
住台東身分證被告卯○○男五
住高雄指定送身分證被告丙○○男四
住台東身分證被告壬○○男五
住台東身分證被告己○○男六
住台東身分證被告寅○女五
住台東身分證被告甲○○男三
住台東指定送身分證右上訴人因被告等賭博案件，不服台灣台東地方法院九十年度易字第一三三號，中華民國九十年十月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十年度偵字第三四四號、九十年度偵字第六二一號；併案案號：九十年度偵字第二一七八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
癸○○意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之當場賭博之器具撲克牌一千零四十張、骰子三十二顆，賭資新台幣十七萬三千一百五十元，抽頭金新台幣三百元及對講機一具沒收。
辰○○、丑○○、辛○○、丁○○、庚○○、乙○○、戊○○、子○○、卯○○、丙○○、壬○○、己○○、寅○、甲○○在公眾得出入之場所賭博財物，各處罰金壹仟元；如易服勞役，均以叁佰元折算壹日。扣案之當場賭博之器具撲克牌一千零四十張、骰子三十二顆，賭資新台幣十七萬三千一百五十元沒收。
事實
一、癸○○意圖營利，於民國（下同）九十年一月三十日下午三時許（公訴人誤載為九十年二月三十日），提供其所承租公眾得出入之場所，即台東縣台東市○○路一三三之六號二樓為賭博場所，以口頭召集朋友、再由朋友召集他人之方式，聚集不特定多數人賭博財物，其賭法係以撲克牌及骰子為工具，以俗稱「九仙仔」之方式賭博財物，由參與賭博者輪流作莊及分別持撲克牌比點數大小論輸贏，若點數較莊家大，則可獲得與押注金額相同之賠付，若點數較莊家小，則所押注賭金均歸莊家所有。除作莊者外每人每次押注新台幣（下同）一百元至一千元不等，於癸○○作莊且遇莊家通贏時，其並可抽取一百元為抽頭金。迄於同日下午三時三十分許，適有賭客辰○○、丑○○、辛○○、丁○○、庚○○、乙○○、戊○○、子○○、卯○○、丙○○、壬○○、己○○、寅○、甲○○等人在上址賭博財物時，為警當場查獲，並扣得賭博之器具撲克牌一千零四十張、骰子三十二顆，賭資十七萬三千一百五十元，抽頭金三百元及對講機一具。
二、案經台東縣警察局台東分局報告台灣台東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告等對其於前揭時間、經被告癸○○首先邀約在前揭地點，以輪流作莊及分別持撲克牌比點數大小論輸贏之方式來賭博之事實固均不否認，惟均矢口否認賭博之犯行，被告等均辯稱：賭博之地點有二層樓，二樓是鐵皮屋搭建，二層樓都設有鐵門，賭博時也都有上鎖，案發當天約有十個人先進入屋內，其餘的人是該十餘人又約來的，都是經過叫門才開門的，且伊等均因此賭博行為經警方依社會秩序維護法第八十四條科以罰鍰，基於一事不二罰之法理，不應再認定本件賭博地點合於刑法第二百六十六條「公眾得出入之場所」之規定云云；被告癸○○另又辯稱：伊沒有抽頭，伊在警訊中會承認有抽頭係因若自己不承認，警察不讓伊回家，又扣案之對講機一支不是伊之物品云云，惟查：
（一）本案賭博地點究竟是否為公眾得出入之場所乙節，雖迭據被告丑○○、辛○○丁○○、乙○○、戊○○、子○○、卯○○、丙○○、寅○等人供稱系爭地點大門有上鎖，不可自由進出等語；證人即執行本件搜索程序之警員 張國棟 亦證稱：當天到場搜索時，被告等在二樓聚賭，一樓的紅色鐵門有鎖，外面有一個把風的沒有抓到，被告等用無線對講機聯絡，我們則從二樓的窗戶爬進去等語（見原審卷第一百四十八頁），足見系爭賭博地點大門確有上鎖，賭客須待人放行始得進入無訛。惟參被告辛○○供稱：伊係騎機車到系爭賭場找朋友丙○○，當時現場有很多人，伊只認識丙○○等語（見警訊筆錄第十一頁、第十二頁反面）；被告丁○○供稱：伊係與乙○○和一群不知姓名人士共同以撲克牌賭博財物等語（見警訊筆錄第十三頁反面）；被告乙○○供稱：伊係見到弟弟丙○○之機車停在附近，才進去賭博場所，伊不知是誰主持，現場除弟弟丙○○外，其他人伊均不認識等語（見警訊筆錄第十八頁）；被告卯○○供稱：伊來台東找朋友遊玩，案發當天係與子○○一起進去的，因伊係外縣市人，故當天之賭客伊大多不認識等語（見警訊筆錄第二十六頁、二十七頁反面）；被告己○○供稱：當天賭博之人伊大多不認識等語（見警訊筆錄第三十四頁反面）；被告甲○○供稱：伊住在賭博地點附近，當時看到有人在該處賭博，伊才自己過去，伊過去時已經開始賭了，當時樓下的門有鎖，但有人看守，看守的人見伊係熟人才放伊進去，伊係與五、六個人一起賭博財物，其中伊只認識癸○○等語（見警訊筆錄第三十九頁反面、原審卷第一百四十一頁）；被告癸○○供稱：被查獲的十七個賭客中，伊只認識丑○○、丙○○、乙○○、甲○○、子○○、卯○○等人等語（見九十年度偵字第三四四號卷第八頁）；證人即案發當天亦在現場之 陳秀苓 證稱：當天有朋友打電話叫伊去賭博地點載他，伊在樓下等幾分鐘未見朋友出來，才上去找他，伊才剛進去就有警方衝入等語（見警訊筆錄第四十一頁反面）；證人即案發當天亦在現場之 吳玉鳳 證稱：伊當天係打電話給被告辰○○詢問辦理健保卡之事宜，辰○○告知伊所在地點，伊才至該處找他等語等語（見警訊筆錄第四十四頁），復就前揭證人張國棟證稱系爭賭博地點大門處有把風者，被告係用無線對講機聯絡乙情以觀，本件賭博地點大門雖有把風者看守，不得任人自由進出，然只要是住在附近為被告癸○○所認識之人（如被告甲○○）、或係報稱自己認識賭場中之任何一名賭客（如被告辛○○、丁○○、乙○○，證人陳秀苓、吳玉鳳等），則即使與其他賭客都不認識，即可順利進入賭場參與賭博行為，此亦即本案被告等十五人均僅認識在場賭客數人，而非對所有被告全部熟識之故，故被告癸○○派一把風者緊守鎖住之大門，僅係為過濾警方等執法者之搜查，而非限業已特定之親友始得進入之用意甚明，被告等辯稱系爭賭博地點非公眾得出入之場所，洵無足採。至於本件被告等之賭博行為，雖均因警方認定該賭博地點為「非公眾得出入之場所」而遭論以違反社會秩序維護法第八十四條之規定，並科以罰鍰，惟此警
方之認定，尚不得拘束司法機關，至於被告等應如何循行政救濟程序，對該社會秩序維護法案件表示不服，乃另屬一事，本件亦非屬「一事不二罰」法理所規範之情形，併此敘明。
（二）被告癸○○有無收取抽頭金乙節，業據其於警訊及偵查中中自承：被查獲時是由伊作莊，伊有抽頭，若莊家通贏則抽一百元，作為購買撲克牌及礦泉水之費用，被查獲時伊身上共有六百元，其中三百元是抽頭金等語（見警訊筆錄第二頁、第三頁反面、九十年偵字第三四四號卷第八頁）明確，經核與被告丑○○於警訊中供稱：伊當時有聽說癸○○一次抽頭一百元，把抽頭的錢買檳榔、飲料等物品等語（見警訊筆錄第七頁反面）、被告丙○○於警訊中供稱：癸○○有抽頭，是由他隨意抽取作為大家吃喝費用等語（見警訊筆錄第二十九頁）、被告甲○○於警訊中供稱：癸○○有抽頭一至二百元等語（見警訊筆錄第四十頁）大致相符，查被告丑○○、丙○○、甲○○皆本與被告癸○○熟識，尚且一起賭博玩樂，當無設詞誣陷被告癸○○之理；且其等在遭警方查獲後，立即被帶往警局作筆錄，於尚無餘裕相互迴護之情形下，其等所作之供詞應有相當可信度；再觀以前揭四人所作供陳於細節上亦大致相符乙情，益證被告癸○○於警訊及偵查中自承其有抽頭之自白為可採，雖其等嗣後翻異前詞，被告癸○○改稱：伊並未抽頭請人去買撲克牌等物，那三百元是伊自己的（見九十年偵字第三四四號卷第二十三頁）、被告甲○○、丑○○改稱：癸○○沒有抽頭，癸○○是自己作莊拿自己的錢去買飲料的，並非抽頭（見九十年偵字第三四四號卷第三十二頁），惟此事後迥異之詞承前所述，或係卸責之詞、或係事後迴護被告癸○○之詞，洵無足採。再被告癸○○雖稱抽頭的錢係要作為購買撲克牌及礦泉水之費用，惟依前揭被告等四人所述被告癸○○抽頭之方式觀之，被告癸○○抽頭之次數並無上限可言，若真是為抵充購買礦泉水及撲克牌之費用，或可採每人平均分攤之方式、或可互相約定一抽頭上限之金額，然被告癸○○均無採此做法，其有營利之意圖甚明，所辯不足為採。又被告癸○○雖辯稱扣案之對講機一支非其所有之物品，然證人張國棟業於原審證稱：系爭賭博地點一樓大門有一把風者，被告用對講機聯絡等語明確，且扣案之對講機尚屬通電狀態，此有照片乙幀附卷可稽，足證被告癸○○此部份辯解亦不足為採。被告等人犯行，尚有扣案之樸克牌一千零四十張、骰子三十二顆、賭資十七萬三千一百五十元，抽頭金三百元，以及對講機一具為證，罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告癸○○所為，係犯刑法第二百六十六條第一項在公眾得出入之場所賭博財物罪及刑法第二百六十八條意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪；被告辰○○、丑○○、辛○○、丁○○、庚○○、乙○○、戊○○、子○○、卯○○、丙○○、壬○○、己○○、寅○、甲○○所為，係犯刑法第二百六十六條第一項在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告癸○○所犯上開三罪，係基於同一賭博犯意之決定而致，應屬法律概念之一行為，是其以一行為而觸犯三罪名，應依想像競合犯之規定，從較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷（司法院七十九廳刑一字第四二五五號函參照）。另被告癸○○所犯刑法第二百六十八條之罪，雖然未經起訴，但因與已起訴之普通賭博罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第二百六十七條為起訴效力所及，並經移送併案審理，本院自得一併審理，原審判決系爭賭博地點非公眾得出入之場所而為被告無罪之判決，自有可議，應予撤銷改判。爰分別審酌被告等人之品行、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。扣案之抽頭金三百元、對講機一具承前所述為被告癸○○所有，分別為因犯罪所得及供犯罪所用之物；賭具撲克牌一千零四十張、骰子三十二顆及賭資十七萬三千一百五十元，分別係當場賭博之器具及賭檯上之財物，依法均應分別宣告沒收之。至於扣案之中骨牌乙付，既非當場賭博之器具或供犯罪所用之物，亦無證據證明為被告癸○○所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
三、被告丑○○、辛○○、庚○○、戊○○、子○○、卯○○、壬○○、己○○、寅○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第第三百七十一條之規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百六十八條、第二百六十六第一項、第二項、第五十五條前段、第四十一條第一項、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如主文。
本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中華民國九十一年四月八日
臺灣高等法院花蓮分院刑事庭
審判長法官謝志揚
法官莊謙崇法官賴淳良右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官邱廣譽中華民國九十一年四月八日