裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第4148號刑事判決
裁判日期：民國109年04月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第4148號上訴人即被告 詹博仁 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1405號，中華民國108年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第3738號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、詹博仁基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年3月8日某時，在新北市○○區○○路000號5樓住處內，以將第一級毒品海洛因加水稀釋置於針筒並注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於翌（9）日19時10分許，行經新北市○○區○○路000號前，因另案通緝遭警逮捕，警方復徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，並經警扣得針筒2枝。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告詹博仁於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見108年度毒偵字第3738號卷〔下稱偵卷〕第4反面至6、28頁，原審卷第70、77頁，本院卷第78、95頁），且被告斯時為警採集之尿液檢體（檢體編號：A0000000號）經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈可待因、嗎啡陽性反應等情，有該公司108年3月25日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書、新北市政府警察局偵辦毒品危害防制條例案查獲毒品初步鑑驗報告書在卷可佐（見偵卷第11至14頁），另有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件在卷可稽（見偵卷第7至10頁），被告上開任意性自白與事證相符，足以採信。
二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經依原審法院裁定送執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復令入戒治處所施以強制戒治，於97年1月7日強制戒治執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第35號為不起訴處分確定；再於5年內，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第1918號判決判處有期徒刑9月，復經本院以100年度上訴字第1696號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑8月確定；又因施用毒品案件，經原審法院以100年度訴字第212號判決判處有期徒刑8月，嗣經本院以100年度上訴字第1286號判決駁回上訴確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告既已於觀察、勒戒釋放後5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。
三、論罪：㈠查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一
級毒品。是核被告所為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以104年度審
訴字第149號判決判處有期徒刑8月、4月（嗣經撤回上訴確定），施用第一級毒品部分復經本院以104年度上訴字第931號判決上訴駁回而確定，該2刑期復經本院以104年度聲字第3718號裁定定應執行有期徒刑11月（下稱甲刑期）確定，先於105年9月30日縮短刑期執行完畢；又因施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第604號判決判處有期徒刑11月確定，再與甲刑期接續執行，於106年3月7日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄於106年8月3日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以執行完畢論，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院依司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告前已因多次施用毒品罪受有期徒刑之執行，其於受有期徒刑之執行完畢後，故意再次犯罪，顯見先前之有罪判決不足以發揮警告作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱；佐以被告上開所犯均為施用毒品罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或失衡之情形，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、駁回上訴之理由：原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第2項前段規定，並審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，業經觀察勒戒、強制戒治及刑事科刑執行完畢，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，惟其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑8月，並說明扣案之針筒2枝，均係被告所有供其施用海洛因預備之物，爰依刑法第38條第2項前段規定併予宣告沒收。經核尚無不合，量刑及沒收之宣告亦稱妥適。被告上訴意旨略以：警方見被告毒品通緝，非法採尿才願做筆錄，強制被告若不願簽自願採尿同意書就不移送地檢署，違反警察職權行使法第3條規定。另依刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第158條之4規定，被告或共犯自白不得作為判決之唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實相符，而除法律另有規定外，違法取得之證據，不得作為證據。被告被警攔下時，是自行把針頭交出去，是否符合自首要件，並希望從輕量刑云云。經查：
㈠被告之犯行，除經其於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦
承外，尚有上開其他證據可佐，並無僅以被告自白作為判決之唯一證據；又被告辯稱採尿程序不合法云云，然被告於本院準備程序中自承警員採尿有經過其同意，上訴是希望輕判云云（見本院卷第76頁），並有卷附勘察採證同意書可佐，足認其所辯，並不足採。
㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審斟酌刑法第57條各款所列情狀，為被告量刑之基礎，並無偏執一端，致明顯失出失入情形；而被告因涉及毒品通緝案遭警員進行附帶搜索，在其外套內側口袋內查獲已使用過之毒品海洛因針頭（內有海洛因殘渣）2支（見偵卷第4頁反面），並非被告所稱是自行將針頭取出交予員警，自無符合自首之情形，是以，被告請求依自首規定減輕其刑並從輕量刑，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中華民國109年4月9日
刑事第十三庭審判長法官王國棟
法官呂煜仁法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭侑靜中華民國109年4月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。