裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第1120號刑事判決
裁判日期：民國93年12月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第一一二О號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人吳賢明律師
吳建勛 律師 黃馨儀 律師右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第一三七六號中華民國九十三年九月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一七二二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾有違反毒品危害防制條例、贓物、賭博及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件之刑事前科紀錄（不構成累犯），因與 盧建州 及 謝凱庭 三人彼此相識，均染有施用毒品之惡習。詎甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之第一級毒品，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十年六、七月間某日起，分別在盧建州位於屏東縣萬丹鄉（起訴書誤為萬巒鄉）加禮濫六十四之六號住處等地，以提供自身所購之毒品予他人施用，藉此比較彼此所購毒品優劣之方式，連續轉讓第一級毒品海洛因予盧建州施用，次數約二至三次；最後一次於同年七月十六日凌晨一時前某時許，在上開盧建州住處內，無償轉讓第一級毒品海洛因予盧建州、謝凱庭施用各一次（轉讓數量合計未達五公克）。嗣於同日凌晨一時許，警員 潘建銘 等人據報前往上揭屏東縣萬丹鄉加禮濫六十四之六號盧建州住處，並於該址空地前查獲盧建州、謝凱庭二人，甲○○則乘隙駕駛 廖美琇 所有、車牌號碼00—０八三七號之自用小客車逃逸，事後並將該小客車棄置於屏東縣萬巒鄉佳和公墓前，嗣於同日上午八時三十分許在上址公墓前為員警 王國雄 尋獲，並循線於九十一年三月七日查獲甲○○。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局移請臺灣屏東地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、
（一）按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文。立法理由係認被告以外之人之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。不問係本案或其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官面前所為之陳述（軍事法官不與之），均具有證據能力。
（二）本件證人盧建州、王國雄、潘建銘於原審、謝凱庭於本院向法官所為之供述（見原審卷第二一八至二二九頁、第二五三至二六二頁、本院九十三年十一月二十六日審理筆錄），在其等任意陳述之信用性無疑之情況下，依法即得作為證據。
二、
（一）又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定有明文。此乃因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，依法亦須對被告有利不利之情形均應注意，徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦多能恪遵法定程序之要求，當不致有違法取證之情事，是其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，始符上開法條之立法意旨。
（二）本件證人盧建州、 廖子婷 、 王泓昱 、潘建銘、謝凱庭、王國雄於檢察官偵查時所為陳述（見偵字第一五九四號卷第十五至十六頁、第三十五至三十六頁；偵字第一七二二四號卷第三十三至三十四頁背面、第四十七至四十九頁背面），其等均未曾提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、
（一）復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，決定是否具有實質性差異之陳述。惟無須針對全部陳述為必要，陳述之一部分有不符，亦屬之。倘審判中之供述曖昧不清，而先前陳述則清楚肯定，此時應對此結論進行分析，據此認定是否屬於「具有實質性差異之陳述」。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之外部情況（如時間之間隔、有意識的迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自白或立即反應所知、是否有親友在場及筆錄是否清楚明確等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。而所稱「外部情況」之認定，茲提供若干判斷基準以供參考：
⒈時間之間隔－陳述人記憶減弱或變化，致前後有清晰、不明或繁簡之現象，而先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成。
⒉有意識的迴避－由於先前陳述時，被告未在場，直接面對詢問警員所為陳述較
為坦然，若陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願多說不利被告之事實，例如黑道大哥小弟或同僚關係。
⒊受外力干擾－就前後陳述時之心理狀況比較，有無受到強暴、脅迫、詐欺、利
誘或收買等外力之影響。若有上情，陳述人事後即有故意迴避不利被告之證詞，甚或虛構事實而為陳述。上述干擾不限於被告方面直接對之施以壓力，尚包括陳述人對被告或其所屬團體產生之畏怖感，在被告在庭或其他成員參加旁聽時，陳述人也可能作出迴避對被告不利之證述，此即受到心理壓迫的狀態下所為陳述。反之，單獨當著員警面所為之陳述，程度上較少會出現此心理壓力。⒋事後串謀、自白或立即反應所知－在先前陳述時，客觀上較難認與被告間有勾
串情事，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等之情形。至於陳述人向警察機關或偵查機關自白之情形，或如目擊證人對隨後到場之警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造與知覺不一致之陳述，具有較可信性。
⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成
要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等，均記載完整無瑕，自亦可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。
法院應斟酌右列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
（二）本件證人盧建州於警詢中證稱：扣案之電子秤係甲○○所有，因為我看過他曾攜帶等語，惟於原審中證稱：未見過該電子秤等語（見警卷第七頁背面、原審卷第二二八頁）；證人謝凱庭於警詢中已證稱：（海洛因是向一位叫甲○○綽號「標仔」購買的等語，於本院審理時證稱：被告未賣過毒品予伊，我們都是生活上互請等語（見警卷第一頁背面、本院九十三年十一月二十六日審理筆錄），其等於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告甲○○同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故為迴護被告，而事後串謀之可能，揆諸上開說明，其等於警詢中之證述，客觀上應具較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢中之證言自均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於右揭轉讓第一級毒品海洛因了盧建州、謝凱庭之犯行，業據其於原審及本院審理中坦認不諱，其自白核與證人盧建州警詢中證稱：
「我於九十年七月初曾向他要了一點海洛因吸食，重量我不清楚」等語（見警卷第八頁背面）；於偵查中證稱：「因我知道他有在吸，我才會向他要一點點回來止癮」（見偵字第一五九四號第十五頁背面）。於原審證稱：「（你與被告、謝凱庭，有無一起吸食毒品？）有。」、「（被告有無拿過海洛因給你吸食？）我們是互相請對方吸食。」、「（從何時開始有互相請對方吸食毒品的習慣？次數為何？）大概是從九十年六月份開始。因為被告之前不知道我有在吸食毒品。只有一、二次。」、「本案案發當天我們都有拿出自己所有的毒品，然後會比較何人的毒品品質比較好，然後就會互相請對方吸食自己的毒品。所以被告有請我吸食他所有之毒品。」、「除了本案案發當天外，尚有一、二次。時間也是在九十年六、七月左右。」等語（見原審卷第二二一至二二八頁）；及證人謝凱庭於本院審理中證稱：「（被告是否有賣過毒品給你？）沒有，我們都是在生活上互請」等語（見本院九十三年十一月二十六日審理筆錄）相符，並經證人潘建銘於原審就前開如何逮捕被告及證人謝凱庭等人之過程結證綦詳（見原審卷第二五八至二六二頁），另有Ｖ五—０八三七號之自用小客車照片八張在卷可佐（附於警卷第十四至十七頁），足徵被告之自白確與事實相符。事證明確，被告轉讓第一級毒品之犯行洵堪認定。
二、本件被告於前開（九十年七月十六日）行為後，本條例業經總統於九十二年七月九日修正公布，並自公布後六個月（即自九十三年一月九日起）施行。嗣於本院裁判時，本條例業經修正施行，法院原應就修正前、後之新舊規定，予以比較適用，方屬適法。然觀乎本條例修正前、後，有關第八條第一項、第二項轉讓毒品犯行之規定，其構成要件與法律效果均屬相同，對行為人罪刑之論科亦無二致，但修正後第八條第五項則增定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」，復依行政院九十三年一月七日令訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，該行政命令第二條即規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上。二、第二級毒品：淨重十公克以上。三、第三級毒品：淨重二十公克以上。四、第四級毒品：淨重二十公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。
」，惟本件被告前揭轉讓之第一級毒品海洛因既無證據證明已達淨重五公克以上之數量標準，自無修正後本條例第八條第六項加重其刑之適用，亦即並無對被告有利不利，及比較刑度輕重之問題。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被告多次轉讓第一級毒品之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。
四、另查，公訴人雖僅就被告連續轉讓第一級毒品海洛因予盧建州之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告所犯轉讓第一級毒品予謝凱庭部分之犯罪事實，核與前揭論罪科刑部分有連續犯之關係，已如前述，本院自得併予審究。此外，本件被告固於原審審理中坦認伊另曾多次無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予盧建州施用，並經證人盧建州於原審到庭證述無誤，復有被告於九十二年七月十日庭呈之自白書一份在卷可稽。惟此部分尚難謂係本件起訴效力所及，自應由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條之規定，並審酌被告既因自身施用毒品，迭受有觀察勒戒、強制戒治之行政處遇療程，猶不知悔悟，未為戒絕，更無償提供他人施用、惟係同好間互請施用，次數及數量均微，所生危害非鉅，且坦承此部分犯行等一切情狀，量處有期徒刑一年六月。並敘明扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重一百五十二點一公克、驗後毛重一百五十二公克）、電子磅秤一個及夾鍊袋一包，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗之結果，其中甲基安非他命與電子磅秤固分別呈甲基安非他命及海洛因之陽性反應，而夾鍊袋一包則未呈任何毒品反應，然此等物品俱與被告前揭轉讓毒品犯行無涉（詳後述），自無從併予宣告沒收。核其認事用法，核無不合，此部分量刑亦屬允當。被告以原判決此部分量刑過重為由，指摘原判決此部分不當，提起上訴，並無理由，應予駁回。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十年五月下旬某日起至九十年七月十四日下午四時許，連續以每包新台幣（以下同）一千元之價格，在屏東縣萬丹鄉加禮濫六四之六號內，販賣第一級毒品海洛因予謝凱庭，共計約七至八次；另基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自同年四月下旬某日起至七月十四日下午四時許止，連續以每包三千元至五千元不等之價格，同在上址販賣第二級毒品甲基安非他命予謝凱庭，共計約十五次。嗣被告於九十年七月十六日一時許，在屏東縣萬巒鄉加禮濫六十四之六號前空地為警據報圍捕時，趁機駕駛車牌號碼00—○八三七號自用小客車逃逸，經警循線查獲該車，並於車內查獲第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重一百五十二點一公克、驗後毛重一百五十二公克）、電子磅秤一個及夾鍊袋一包，因認被告涉犯違反本條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品與第二級毒品罪嫌云云。
二、
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號判例），又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院四十年臺上字第八六號判例），且為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（參照最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例）。
（二）刑事訴訟法第一百五十六條第二項復規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意無非在於防範被告自白或共犯之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又上開所謂「共犯」，應包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯），因利用共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，且共犯間若具有對同性之關係（如毒品交易之買賣雙方），不免或有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。矧犯本條例第十條之施用毒品罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，觀諸同條例第十七條之規定自明；則施用毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為期擔保其所為不利於對向共犯部分陳述之真實性，尤應具有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，方能據為論罪之依據。
三、本件公訴人因認被告涉有連續販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之罪嫌，無非係以謝凱庭於警詢及偵查中供稱其曾多次分別向被告購買第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，且有上開扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重一百五十二點一公克、驗後毛重一百五十二公克）及電子磅秤一個可資佐證，為其論據。
四、訊據被告 固坦承 曾於案發當日獨自駕駛上開小客車，前往盧建州位於屏東縣萬丹鄉加禮濫六十四之六號之住處，並與盧建州、謝凱庭等人相互轉讓毒品而施用，嗣後亦駕駛上開小客車逃逸之事實，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊與謝凱庭、盧建州二人僅係交換彼此所購毒品而施用，藉以比較品質之優劣，並無販賣之行為；該自用小客車係向王泓昱（即廖美琇之子）所借，有許多人包括「小仔」（即小隻仔）、「 阿誠 」、謝凱庭等人均曾使用，而九十年七月十五日係伊去找「小仔」，將車開回來，再去找盧建州等語。經查：
（一）本件固據證人謝凱庭前於警詢及偵查中供稱其確曾多次向被告購買第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命云云，惟證人謝凱庭於警詢中證稱：「（你所持有之毒品第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命是向何人購得？以多少代價購得？）是向乙位叫甲○○綽號標仔購買的，海洛因是以新台幣壹仟元、安非他命伍千元購得的。」「（你於何時？在何地？向甲○○購得該批毒品的？）是於九十年七月十四日下午十六時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路巨蛋超商前向他購得的。」「（你向甲○○共購買過幾次毒品？時間於何時？何地？）大既約十五次左右，從九十年四月初起至七月十四日止，地點都是由他決定，有在高雄市楠梓區或萬丹鄉、潮州鎮區旁交易的。」「（甲○○...連絡電話為何）...Z000000000是我跟他連絡的電話號碼。」「（你於何時開始染上吸食毒品或施打毒品？）是八十九年九月初起先染上安非命的，海洛因是於九十年六月初染上的」等語（見警卷第一至二頁背面），其於檢察官偵查中卻證稱：「（購買情形？）九十年七月十六日凌晨零時許，在萬丹鄉加禮濫六十四之六號內向甲○○買安非他命二包，以三千元買入，海洛因一包，以一千元買入，即扣案之安毒二包、海洛因一包。」「（何時起向甲○○買海洛因、安非他命？）九十年四月起開始向甲○○買安非他，以手機連絡，手機號碼忘了，安非他命每小包一千元買入，海洛因是九十年五月下旬開始，以同樣方法連絡，交易地點在萬丹鄉加禮濫六十四之六號、屏東市、潮州鎮夜市等處。」等語。經檢察官發現前後所述有出入情形後再予追問，證人謝凱庭復證稱：「（究竟是五千元或三千元？）是五千元，當時買的安非他命比較重」「應是警訊所述（關於購買地點）較正確」等語，是其於警詢、偵查中關於買賣毒品之價格、數量、最後一次買賣之時間、地點等情事，前後所述並非一致，非無瑕疵可指，則所證是否真實，已有可疑。其於本院審理時甚而否認被告曾販賣毒品予伊乙節，並結稱：「我有告訴檢察官警訊筆錄我不承認」「因為警察沒有依照我的陳述內容記載」等語（見本院九十三年十一月二十六日審理筆錄）。又證人謝凱庭於警詢中證稱係九十年年六月初染上施用海洛因惡習，卻又於警詢中證稱係同年四月初；於偵查中證稱係自同年五月下旬即開始向被告購毒，所證關於未施用毒品前即向被告購毒存放乙節，亦與常情有違，是其所述尚難遽信為真實。
（二）證人謝凱庭於偵查中證稱其係撥打被告使用之「0000000000號」行動電話門號，與被告聯絡買賣毒品事宜，惟查該行動電話門號自九十年二月二十二日起迄至同年七月一日止，並未經他人申租使用；且自同年七月一日起，其用戶名稱為「 黃惠娟 」，帳單寄送地址亦係「屏東縣屏東市○○○路○○○巷○○○號」，直至九十一年一月十五日方因過期而未予續用等情，有卷附臺灣大哥大股份有限公司九十三年三月二十三日函覆原審暨其所附基本資料查詢、行動電話服務申請書各一份可佐，是該電話似與被告尚無關涉，證人謝凱庭所述，益啟人疑竇。
（三）再被告雖直承於案發當日，駕駛前開小客車，前往前揭盧建州之住處，嗣於警方圍捕之際，乘機駕駛該車逃逸，嗣將之棄置於屏東縣萬巒鄉佳和公墓前等事實，惟於原審及本院審理時則辯稱：該小客車有很多人開過，案發前伊係向「小隻仔」所借，伊不知車內有上開毒品及磅秤等物等語。證人廖子婷、王泓昱於偵查中初證稱：該小客車係王泓昱借予被告使用云云，惟證人王泓昱旋即改結稱：「（你是把車借給在庭的甲○○嗎？）我是借給他們其中一人叫『 小明 』，甲○○是他們三人其中一人。」等語（見偵字第一五九四號卷第三十二頁）等語；證人謝凱庭於本院審理時則結稱：該小客車有很多人在開，包括「狗仔」「道仔」「小隻仔」及其他人我不知道等語（見本院九十三年十一月二十六日審理筆錄），足認被告並非該小客車之唯一使用人，是被告上揭辯解，尚非無據。
（四）屏東縣警察局潮州分局承辦員警王國雄於偵查中證述：「（毒品在何處發現？）『車內中間手扶箱內』有一行動電話紙空盒內查獲上開安非他命一百五十點八公克、電子秤、夾鍊袋一批」云云；嗣原審依職權再行傳訊王國雄，經詢以扣案物品如何查獲一節，初始王國雄針對該自用小客車如何查獲、扣案物品均係藏於某一行動電話紙盒內，該紙盒則置於車內右前座下方腳踏墊、控制座椅前後移動操作桿之下方處，該紙盒上方並有其他物品如紙盒、衛生紙等略加覆蓋等節，均能鉅細靡遺、詳予敘述，嗣由原審提示其於偵查中所為之前開陳述內容並告以要旨，王國雄復即改稱其於原審所述不實，應以前於偵查中所言者為真實。證人王國雄就扣押物品如何查獲扣案各節，其供述內容並非一致，尚難以此據為被告不利之認定。
（五）此外，前開扣案物品經原審當庭勘驗結果，㈠電子秤部分：由黑色皮套所包裹，呈長方形，厚約一點二公分、長約十五點五公分、寬約七點五公分；㈡空夾鏈袋部分：空夾鏈袋一大包。取樣其中之一小夾鏈袋長約五公分、寬約三點三公分；㈢放置安非他命之夾鏈袋部分：共有安非他命四中包（分別重約三十七點五、三十七點八、三十七點七、十八點七公克），五小包安非他命（分別重約三點八、三點八、三點八、三點八、四點九公克），外包裝用夾鏈袋，長約二十點八公分、寬約十四公分等情無訛，足證此等物品之重量、體積均屬非鉅，一般成年男子應可任意攜行無礙。而衡諸常情，第二級毒品甲基安非他命乃違禁物，一般交易多以「錢」、「零點幾公克」為計算單位之方式分裝出售，少許數量即可以高價售出，亦非一般人得以輕易取得，且為施用毒品所必需之物，施用毒品者自無可能任意棄置大量毒品於不顧。觀乎被告自九十年七月十六日一時許駕車逃逸後，並未立即為員警潘建銘等人捕獲，而係遲至同日上午八時三十分許，始由潮州分局員警王國雄於屏東縣萬巒鄉佳和公墓前尋獲該自用小客車，查獲後更因該自用小客車車門上鎖，需聯絡車主廖美琇前往協助開啟車門，惟被告則逃匿無蹤之情，足堪推認被告於駕車逃離警方圍捕現場後，顯有相當充裕之時間處理個人物品與其他相關事宜，且得從容棄置前開小客車，並將車門予以上鎖，而本件扣案第二級毒品甲基安非他命既重達一百五十二公克，價值不菲，應非被告個人所有之物，否則應無可能率爾將之留置於上開小客車內，而逕自離去之理，是上開扣案毒品等物雖係上開小客車內取獲，然仍無從據此推認上開毒品及磅秤等物確係被告所持有之物。
五、綜前所述，被告自始否認涉有本件販賣第一級毒品與第二級毒品犯行；證人謝凱庭證述內容則前後矛盾互見，多有瑕疵可指，而不可採信；依客觀調查所得，亦無法證明上開小客車內所查扣之毒品、磅秤等物即為被告所持有，是公訴人所舉證明方法其間尚有合理之懷疑存在，無法使法院達到確信其為真實之程度。此外，公訴人亦未能舉證證明被告確涉有右揭販賣第一、二級毒品犯行，揆諸右揭判例意旨及說明，即應就此部分為被告無罪判決之諭知。檢察官以原審未為此部分有罪之諭知不當為由，提起上訴，並無理由，應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官陳明富右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本）﹁切勿逕送上訴法院﹂。
書記官張宗芳中華民國九十三年十二月十四日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。