裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第2202號判決
裁判日期：民國90年05月30日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第二二○二號
原告荷蘭商聯合利華公司（UnileverN.V）代表人亞當‧威爾德
理查‧當肯‧喜訴訟代理人丁○○律師
甲○○律師被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）訴訟代理人乙○○
參加人美商‧美國棕欖公司代表人史卡特．湯普森訴訟代理人丙○○律師
沈士亮 律師戊○○律師複代理人陳絲倩律師右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十九年九月四日台八九訴字第二六○七九號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、事實概要：本件參加人美商‧美國棕欖公司於八十七年七月三日以「ColorToo-thpasteDesignNo.6」商標，指定使用於商品及服務分類表第三類之牙膏商品註冊，作為其申請案號（00）000000號（嗣列為審定第八七二八三九號）「Black&WhiteToothpasteDesignNo.2」商標之聯合商標，被告審查核准，列為審定第八七二九三三號商標（下稱系爭商標）。嗣原告以系爭商標有違商標法第五條第一項之規定，對之提出異議。案經被告為異議不成立之審定，發給中台評字第八八七四三三號商標異議審定書。原告不服，循序提起訴願及再訴願，遭駁回，惟其猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：系爭商標，是否有違商標法第五條規定？原告主張：
壹、系爭審定第八七二九三三號商標（以下稱「系爭商標」），係以管狀牙膏擠出後的物理狀態之一的圖形，再配以顏色組合為其圖樣，此一物理狀態乃存在於自然界現象之一，是該自然現象之物理狀態所示之圖形欠缺特別顯著性(即「商標識別性」)，縱配以顏色亦不應賦予商標專用權。
一、系爭商標名稱為「ColorToothpasteDesign」，足見實係以管狀牙膏擠出後的流線橢圓造型配以顏色為圖樣。然該流線橢圓造形乃管狀牙膏擠出後之物理狀態之一，係存在於自然界之普遍現象之一，故系爭商標足使消費者認為係管狀牙膏擠出後之形狀，自無所謂「特別顯著性（即商標識別性）」可言，從而被告所為之處分有違商標法第五條第一項之規定。
二、類此以商品外觀作為商標圖形申請註冊，而遭被告以不具特別顯著性予以核駁，並經行政法院為相同之認定者，所在多有，以七十七年度判字第一三五九號判決為例，該判決載明「．．．第查系爭商標如附圖，該圖形類似於半導體裝置之晶片圖形，以之指定使用於晶片商品，自不足以使消費者認識其為表彰原告商品信譽來源之標誌，並得藉以與他人商品相辨別，欠缺作為商標所應具備之特別顯著性。．．．」等語，再以八十二年度判字第六五五號判決為例，該判決亦明示「．．．然查系爭商標圖樣類似於鞋子兩側鞋幫之通常設計紋飾，從客觀觀察，實未具特別顯著之要件，原告主張其設計整體予人鮮明清晰之印象，具特別顯著性一節，要屬其個人主觀之見解，尚不足採；．．．」等語，歸納言之，以類似於商品之圖樣為商標而指定使用於各該商品，該圖樣欠缺作為商標所應具備之特別顯著性(即商標識別性)，此乃行政法院一貫之見解。
三、況依被告台商九八○字第二二一○三四號公告之「商標識別性審查基準」二之明示，包裝盒或其包展開圖、容器形狀乃不具識別性，例如，香水瓶造型指定使用於香水產品上，不具特別顯著性。準此，系爭商標既係以管狀牙膏擠出後之物理狀態之一為圖形再配以顏色為圖樣，該物理狀態乃普遍存在於自然界之現象之一，以之使用於牙膏及其他相關商品上，亦難謂能使一般消費者認識其表彰商品之來源、品質或信譽之標誌，並得與他人之商品相區別，因此系爭商標根本無特別顯著性可言，彰彰明甚。
貳、以管狀牙膏擠出後之物理狀態為圖樣，而使用於牙膏於其相關商品上，乃業界普遍之習慣，實不應賦予特定人商標專用權，以排除他人之使用。
一、系爭商標如賦予專用權，參加人得排除他人使用相近似之自然界普遍存在之物理狀態所示之圖形，有違業界之習慣：(一)「商標自註冊日起，由註冊人取得商標專用權。」商標法第二十一條定有明文；「商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。」「有第六十二條第一款或第二款規定之情事者，視為侵害商標專用權。」商標法第六十一條第一項及第二項亦復明文；準此，商標經註冊取得專用權後，得禁止他人再行使用相同或近似之商標於同一商品，此不特為法律許其專用之當然結果，即依商標法前揭規定等之旨趣，亦可引申而明，最高法院二十一年度上字第一○七三號判例著有明文。以管狀牙膏擠出後之物理狀態所示之圖形，使用於牙膏及其他相關商品上，係業界普遍之習慣，此由原告提出之Aquafresh家護牙膏、Close-Up牙膏之包裝盒、家護晶亮美白牙膏包裝盒及黑人白綠雙星牙膏之包裝盒觀之自明。由此可見，此種廣泛為業者所使用之標誌，已失去作為商標之商標識別性。而此一業界普遍之慣行，實已具法之效力，如由參加人一人取得系爭商標專用權，則其可以壟斷使用，並得排除他人使用相同或近似於系爭商標之圖形，則不僅有違業界之習慣，將破壞原有之法秩序，法之安定性將無法維持，亦將造成交易市場之混亂。因此，如參加人取得系爭商標專用權，不僅相同於系爭商標所示之管狀牙膏擠出後之物理狀態之圖形，他人不得使用，即使近似於系爭商標所示之管狀牙膏擠出後之物理狀態之圖形，亦在系爭商標專用權得予排除之列。詳言之，系爭商標僅為管狀牙膏擠出後之物理狀態之一所示圖形，已如前述，以單一物理狀態所示之圖形，再配以顏色，竟可賦予商標專用權，進而可排除其他近似之管狀牙膏擠出後之物理狀態所示之圖形，誠令人匪夷所思。如此，勢將造成自然界所存在之物理狀態所示之圖形為一人壟斷之情形，業界多年來之習慣，將為單一權利所排除，訟爭不斷，殆可預見。（二）查參加人亦以管狀牙膏擠出後之物理狀態所示之圖形，使用於其牙膏商品上，而該圖形並未取得商標專用權，由此顯見參加人明知單純管狀牙膏擠出後的物理狀態所示圖形，不可能由其取得專用權，乃於管狀牙膏擠出後的物理狀態所示圖形上，配以顏色組合為圖樣，而申請系爭商標，以規避被告對系爭商標的「商標識別性」之審查。復出於全面排除他人使用之意圖，對於管狀牙膏擠出後的物理狀態所示單一圖形，配以各種不同顏色組合為不同商標圖樣，分別提出申請，企圖壟斷管狀牙膏擠出後的物理狀態所示單一圖形。(三)另再將參加人使用於其牙膏商品以管狀牙膏擠出後之物理狀態所示之圖形與原Aquafresh家護牙膏所示之圖形相比較，可見三圖形極為神似，一般消費者定認其均為牙膏包裝之裝飾圖形，而無從此種管狀牙膏擠出後之物理狀態所示之圖形認識其所表彰商品之來源。且倘由參加人獨占取得商標專用權，則Aquafresh家護牙膏之生產者及販賣者，及其他牙膏製造及銷售業者，不免涉有刑事責任（商標法第六十二條參照）。因此，以管狀牙膏擠出後的流線橢圓造型配以顏色為圖樣之系爭商標，不應賦予商標專用權。
二、系爭商標如由參加人取得專用權，使用近似之圖樣者，亦應負刑事責任，故以管狀牙膏擠出後的物理狀態之一為圖樣之系爭商標不應賦予商標專用權，按「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金：於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散佈者。」商標法第六十二條訂有明文。準此，使用相同或近似他人註冊商標之圖樣者，亦應負刑事責任。復按「衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按左列原則判斷之：(一)以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為準。(二)商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離觀察及通體觀察為標準。(三)商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為準標。」，為被告之「商標近似審查基準」第五條所明定，亦為各級法院刑事庭於審理商標仿冒案件中判斷商標是否近似之依據。再觀之原證十五號Aquafresh家護三色牙膏外包裝背面所示之三張圖形，該三圖形亦均係管狀牙膏擠出後之物理狀態之一，予以抽象化後，不配以顏色或再配以不同之顏色組合而成，依被告及各級法院刑事庭之見解，適用前揭異時異地隔離觀察及通體觀察原則，以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為準，加以認定，勢必與系爭商標構成近似。如系爭商標取得專用權，則Aquafresh家護三色牙膏之生產者及販賣者，不免涉有刑事責任。因之，以管狀牙膏擠出後的物理狀態之一圖形，再配以顏色為圖樣之系爭商標，不應賦予商標專用權。
三、參加人以管狀牙膏擠出後的物理狀態之一所示圖形，配以各種顏色組合申請多件商標之註冊，具有壟斷單一自然現象之物理狀態所示圖形之意圖，以排除他人之使用，涉有不公平競爭（一）查參加人明知單純管狀牙膏擠出後的物理狀態所示圖形，不可能由其取得專用權，乃於管狀牙膏擠出後的物理狀態所示圖形上，配以顏色組合為圖樣，而申請系爭商標，以規避被告對系爭商標的「商標識別性」之審查。復出於全面排除他人使用之意圖，對於管狀牙膏擠出後的物理狀態所示單一圖形，配以各種不同顏色組合為不同商標圖樣，分別提出申請，企圖以化整為零之方式，壟斷管狀牙膏擠出後的物理狀態所示單一圖形之目的，此觀之審定第八七二九二八號、第八七二九二九號、第八七二九三○號、第八七二九三一號、第八七二九三二號、第八七二九三三號、第八七二九三四號、第八七二九三五號、第八七二九三六號、第八七二九三七號、第八八○五○二號、第八八○五○三號、第八八○五○四號、第八八○五○五號、第八八○五○六號、第八八○五○七號、第八八○五○八號、第八八○五○九號、第八八九○五二號及第八八九○五三號商標圖樣自明。從而被告不應賦予系爭商標專用權，原處分自屬違法。
(二)尤有甚者，參加人早於八十四年一月六日即以管狀牙膏擠出後之不同圖形，配以顏色提出申請，經被告以第七一五一六○號商標核准註冊；其後，參加人又陸續以管狀牙膏擠出後的物理狀態所示之另一圖形，配以各種顏色組合為商標圖樣，分別提出申請，經被告分別以審定第八七四八七三號、第八九八○八○號、第八九八○八一號、第八九八○八二號、第八九八○八三號、第八九八○八四號及第九○七○三七號等商標審定在案。再由上述商標圖樣比對表觀之，可知參加人實欲以化整為零方式，壟斷以管狀牙膏擠出後的物理狀態所示之圖形。否則，參加人殆無必要將同一管狀牙膏擠出物理狀態所示之圖形配以各種不同之顏色組合而為商標圖樣之必要，此實有異於一般申請商標之常理。由此亦可見系爭商標並不具備商標法第五條第一項之「商標識別性」。(三)末查，原證二十二號之註冊第七一五一六○號商標，其商標名稱係「COLGATETOTALFRESHSTRIPEDesign」，乃參加人於八十四年一月六日向被告提出申請；原證二十三號之審定第八七四八七三號、第八九八○八○號、第八九八○八一號、第八九八○八二號、第八九八○八三號及第八九八○八四號，各該商標名稱分別為DesignofStri
pedTooth-paste(Black/White)、DesignofStipedToothpaste(Blue-White-Light)、DesignofStripedToothpaste(1)、DesignofStripedToo-thpaste(2)、DesignofStripedToothpaste(3)、DesignofStripedToothpaste(4)，其均係審定第七一五一六一號正商標之聯合商標。而審定第七一五一六一號正商標之名稱係「DesignofStripedToothpaste(LightBlue-White-LightBlue)」，乃參加人於八十四年一月十七日向被告提出申請。復按英文「Strip」則有「擠壓」之意，而「Striped」有「條紋的」之意，此有英漢詞典可稽，而「Striped」亦為「Stripe」之被動語態，從而「COLGATETOTALFRESHSTRIPEDesign」商標之中文意義，乃「棕欖完全新鮮擠出圖形」；「DesignofStrip-edToothpaste」此一商標名稱，其字面意義如非「有條紋的牙膏圖形」，即為「被擠出的牙膏圖形」。準此，原證二十二號及原證二十三號之二商標圖樣，均係牙膏擠出之條紋形狀，殆屬無疑。為此，原告早於八十五年八月十七日向被告申請評定，此有各該評定申請書及收據與評定書為憑，參加人對此等事實知之甚詳。而系爭商標之申請日係八十七年七月三日，其名稱係「ColorTooth-pasteDesignNo.6」，可見參加人係故意迴避使用「strip」、「striped」用字，其壟斷單一自然現象之物理狀態所示圖形之意圖，彰彰明甚。由此可知，系爭商標係以管狀牙膏擠出後之物理狀態之一為圖樣，從而根本不具備商標法第五條第一項之「商標識別性」，事實俱在，理由明顯。
參、爭商標圖樣，不具商標識別性，業經鈞院另案八十九年訴字第五十三號判決認定在案。且參加人以藍、白及淡藍色為組合之牙膏圖案，對瑞典專利註冊局申請商標註冊，該國專利註冊局、專利上訴法院及最高行政法院均駁回其申請，此有二○○○年十一月份之IntellectualPropertyNews報導可稽（原證二十九號）。
瑞典最高法院亦認為該牙膏擠出之圖形，乃一普通而可想見的商品表達，因此無法藉以與市場中其他產品相區別。申言之，該牙膏擠出圖形並不具備足以區別系爭產品所必須的商標識別性的特徵。
肆、綜上所述，系爭商標不具「商標識別性」，參加人無非藉商標之登記，以壟斷系爭商標所表彰之「管狀牙膏擠出後的物理狀態所示圖形」而為排他之使用，從而原處分、訴願決定及再訴願決定均已違反商標法第五條第一項之規定。
被告主張：
按商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，為系爭商標審定時商標法第五條第一項所明定。本件原告主張系爭審定第00000000號「ColorToothpasteDesignNo.6」聯合商標圖樣係由簡單線條所組成，並非一般商標型態，且一望即知係牙膏擠出後形狀，又指定使用於牙膏商品上，無法作為與他人商品來源、品質信譽相區別之標誌，且予人有描述指定商品之印象，易使一般消費者對其所使用之商品產生直接聯想，應不具特別顯著性，有違首揭法條之規定云云；查系爭商標圖樣之圖形，就其整體外觀觀之，係由藍色、綠色帶點狀之兩色圖案所聯合設計組成，予人印象色彩鮮明易記，又其外觀呈流線橢圓造型，亦無使購買者直接產生係牙膏商品擠出後形狀之聯想，依一般社會通念，該商標應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品區別，自無首揭法條規定之適用。至原告所舉被告制訂之「商標識別性審查基準」二之（六）有關香水瓶造型指定使用於香水產品上，不具識別性之例示，及行政法院七十七年度判字第五八二號、第一三五九號、八十一年度判字第一三二五號與八十二年度判字第六五五號諸判決案例，核與本件案情有別；另原告所檢送之Aquafresh家護三色牙膏、Close-Up牙膏等外包裝影本係於行政訴訟階段所提出，原告據此主張該等均以牙膏擠出橢圓造型置於外包裝上，訴舉系爭商標圖樣有使消費者立即聯想牙膏商品，不具商標特別顯著性乙節，核該等產品包裝圖飾之圖樣與本件商標圖樣未盡相同，原告尚難比附援引執為系爭聯合商標應不准註冊之論據，併予指明。
參加人主張：
一、系爭商標其有特別顯著性，符合商標法第五條第一項之規定：㈠按商標所用之文字、圖形、記號顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買
人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，為系爭商標審定時商標法第五條第一項所明定。是以，商標圖樣之設計與顏色，為其外觀上之重要條件，亦為與他人商標相區別之依據。且商標註冊申請人為配合商品包裝容器之顏色、圖形、設計等，使其商標之使用達到完美清新悅目之目的，並出於刺激消費者慾望，方便消費者選擇等考量下，自極力追求商標表彰商品之功能，並精心規劃設計其有特別顯著性之商標圖樣，以期能使一般商品購買人於客觀上認識其為自身專有之商標。因此，一單純圖形具否商標法所要求之特別顯著性，應非僅就其外觀上是否繁複或美觀即可粗淺而直率地予以判定，而需參酌其實際付諸使用之際之表彰方法是否已然足以引起一般消費者之注意，尤應參考國外之註冊狀況（商標須具有特別顯著性為各國立法及實務所堅持），始能無誤地下定結論。若對「特別顯著性」此一概念採取寬嚴不一之標準而為判定時，使容易產生抹煞廠商具有創意商標之弊，反而有害於商標法保護商標專用權及消費者利益，足以妨害工商企業之正常發展。
㈡本案系爭商標之圖形為彩色之抽象幾何精圓雨滴圖，以顏色區分為上下二部分
，上半部為紫羅藍色、下半部為淡綠色。其下半部之淡綠色部分並綴以細小綠色小點。就系爭商標圖樣整體觀，乃為簡潔而明有力之幾何橢圓雨滴圖。以之作為商標，實特殊而醒目。此與原告所指稱系爭商標圖樣，一望即知像牙膏擠出後形狀，無法作為與他人商品來源、品質信譽相區別之標誌，且予人有描述指定商品之印象等云云，實有明顯之區別。蓋牙膏予一般人之印象乃長條之膏狀實體物，其擠出後之形狀並不能成為橢圓形雨滴狀，與本案簡潔明快之幾何橢圓雨滴圖案可謂兩不相及，自無引致消費者對系爭商標指定商品產生直接聯想之虞。準此，系爭商標並非不具顯性之一般牙膏實物圖形，洵無疑義。
㈢關係人並在中華民國獲准與系爭商標極為近似之以下商標在中華民國註冊：
⒈註冊第七一五一六一號「DesignofStripedToothpaste（LightBlue-
White-LightBlue）」；⒉註冊第七七一○○二號「DesignofStripedToothpaste（White/Silver）」；⒊註冊第七九九四四四號「DedignofStripedToothpaste（RedSandwich）」；⒋註冊第八一四六七四號「DesignofStripedToothpaste（Silver/White）」。此外，原處分機關復分別以中台評字第八五○五一○號、第八六○○一二號、第八七○四九七號、第八八○○七九號及第八八○一八五號評定書評定書肯定前揭商標並無不其顯著性之情事；另原告另案對關係人之其他近似商標，以相同理由提出之異議申請，亦遭原處分機關以中台異字第Ｇ00000000號、第Ｇ00000000號、第Ｇ00000000號、第Ｇ00000000號、第Ｇ00000000號、第Ｇ00000000號、第Ｇ00000000號、第Ｇ00000000號異議審定書為不成立決定，凡此足徵，與前述商標近似之系爭商標，其可註冊性亦應無庸置疑。
㈣此外，系爭商標並已於全球各國申請註冊，迄今，已於奧地利、法國、比利時
．．．等國獲准商標之註冊。由於各國立法及實務無不以商標具有特別顯著性作為准許註冊之前提要件，是以，已有多國核准系爭商標註冊之情形以觀，系爭商標並無原告所指違法情事。
二、系爭商標並非以管狀牙膏擠出後的物理狀態實物作為圖形，自具有特別顯著性：㈠如前述，本案系爭商標圖樣之整體外觀，係經過創意設計後，呈流線橢圓之雨
滴造型，為帶點狀之綠、藍色及純白色之彩色圖案所聯合設計組成，予人印象色彩鮮明易記，無使購買者直接產生係牙膏商品擠出後形狀之聯想，應足使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉與他人之商品相區別。原告卻一再將系爭商標比附援引為管狀牙膏擠出後之物理狀態，顯係自我臆測之詞，應有誤會。
㈡實則，系爭商標之整體圖形雖然簡潔，亦可見其構思之巧妙及美觀，此一圖形
復與指定使用之第三類商品毫無直接關涉。蓋關係人日後擬將以顯著之地位，將之表彰於指定之牙膏商品之包裝盒。系爭圖樣商標足以表彰關係人之前揭商品，並輕易藉與他人之商品相區別，系爭商標當然其有相當之特別顯著性。㈢本案系爭商標圖樣係純屬圖形設計，並無文字敘述。其商標名稱「ColorToo-
thpasteDesign」雖可中譯為「彩色牙膏設計圖」，亦係表示系爭商標係參考牙膏圖形，經過人工設計而來，其圖形與牙膏實體，純然不同。蓋商品製造人為使消費者容易記憶，多會採用與商品相關聯但並非直接密切描述商品之文字、圖形作為商標圖樣。此一設計風格已成為近年來商標使用之趨勢，原處分機關亦已核准無數件此類型商標，例如，零嘴食品類之「不吃不可」商標﹔洗髮精之「美吾髮」商標﹔以及近日於九十年一月一日核准於罩杯商品之「胸罩圖」商標（審定第九三八一九九號及八十九年十二月十六日核准）﹔以及衣服商品之「衣領圖」商標（審定第九三六九七五號）（以上審定第九三入一九九及九三六九七五號商標公告影本如附件五），雖均與所指定之商品具某種關聯，但因其特殊意匠，或經特殊設計，而非直接密切描述其指定商品，故紛紛得准為商標註冊。本案系爭商標顯亦係經特殊設計，已為獨立顯著之特殊圖案，與所指定之牙膏實體，實兩不相涉。援彼例此，本案系爭商標亦當得准為註冊。
同尤其依商標法第二十一條第二項規定，「商標專用權，以請准註冊之商標及所指定之商品為限」﹔同法第五條第一項復規定「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為商彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別」。足徵，商標顯著性之查審查，應專就其申請註冊之圖樣為準，並不及於其所使用之商標之名稱。準此，本案系爭商標名稱「ColorToothpasteDesign」並不在其商標是否具顯著性之審查之列，原告竟以系爭商標名稱之用字，比附援引論證系爭商標圖樣不具顯著性，顯有失有失當。縱就系爭商標名稱加以衡酌，「ColorToothpasteDesign」一詞應可認為系爭商標乃模擬牙膏所為之設計圖，其與牙膏實體，已有逕庭，其圖樣業已注入設計者美感與靈感，可謂為設計者智慧創獲之產物。商標法所欲保護者，厥為人類智慧之產物，則由設計者智慧巧思所創造出之系爭商標圖樣應獲准為註冊商標保護，允為合理至當。
三、原告一再反覆主張系爭商標果獲准註冊，將排除其他近似商標之使用，使該等近似商標有遭受刑責之虞，影響業界將管狀牙膏擠出後之物理狀態揭示於牙膏商品之普偏習慣。此一論述，似是而非，容有可議：
㈠一商標經核准審定，獲得註冊後，即依法當然取得專用之排他效力，此乃商標
註冊專用之目的，豈可倒果為因，主張得註冊之商標不得排他專用，故不得註冊。本案系爭商標特殊而獨立，其圖樣為關係人所設計自創，顯然得依法獲准註冊保護，亦當然可依法排除他人為近似之使用。況依商標法第二十三條規定，凡以善意且合理使用之方法表示商品之形狀、品質或商品本身之說明者，不受他人商標之限制。從而，只要該第三人能證明其使用之圖樣為牙膏擠出之圓形，即不受本件商標權之拘束，足證本案系爭商標之註冊，並不必然剝奪他人之使用權，原告之論據顯有本末倒置之嫌。
㈡一商標是否得以註冊排除他人使用或責令其他使用人擔負刑責，以彼此商標圖
樣構成近似為前提，其成立要件主要為以下二點：其一，須使用人所使用之圖樣被認定屬商標使用之樣態；其二，必須彼此圖樣構成近似。原告直言系爭商標一旦註冊，隨即有排他及令其他業者遭受刑責之效力，其立論顯有率斷，並有誤導之嫌。
㈢原告所舉出之業界使用牙膏擠出圖，其圓形外觀與系爭商標區別明顯，其中並
且有與牙刷或管狀牙膏本體同時出現之圖樣，消費者一見即可明顯認知其為牙膏擠出之原形，其不具商標特別顯著性，顯然非商標之使用，自不得准為商標註冊。況且，該些業界使用之圖樣與系爭商標明顯不同，彼此在觀念及外觀上均有差異，原告援引該些圖形據以主張系爭商標圖樣已成為同業普通使用之習慣，顯有牽強。
㈣依商標法規定，凡具顯著性，不與其他已註冊商標近似，且無違反商標法相關
法規之圖樣，均可依法申請為註冊商標保護。關係人本於一己創意，設計出多種造型之特殊醒目圖樣，當然得一一依法申請註冊保護，其可否獲准註冊，亦當由原處分機關一一依法審核。造形多樣之複數近似商標得由同一申請人獲准註冊，乃商標立法之基本原則，概因商標為人類所創作，並無數量限制。原告以關係人申請多件同款式商標，係以「化整為零」方式壟斷單一圖形專用，而主張象爭商標不得註冊，顯然對於商標註冊賦予多餘之限制，所為指摘，殆無可採。
四、固然，與本件案情相類之審定第八七二九三四號商標曾另案經鈞院作成八十九訴字第五十三號判決，以其圖樣有違反商標法第五條第一項之規定，為不其顯著性為由，判決原處分機關應另為適法之處分在案。惟，商標案件乃採個案審查原則，該八十九訴字第五十三號判決既係另案就審定第八七二九三四號商標所作成之判決，自不得拘束本案。參加人業於九十年三月十二日對之提起上訴，刻正由最高行政法院審理中。準此而言，該件另案之判決，既尚未確定，於本案自毋庸加以斟酌。
五、綜上所陳，系爭商標並非管狀牙膏擠出後物理狀態之圖形，而係一呈流線橢圓雨滴之彩色設計圖，足使購買者認識其為表彰商品之標識，並得藉與他人之商品相區別，顯已具備特別顯著性，其圖樣並無違反商標法第五條第一項之規定，應得准予註冊，事實俱在，理由甚明。為此懇請鈞院鑒核，判決駁回原告之訴，以維法紀，用保權益。
理由
一、按「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」為本件異議審定時商標法第五條第一項所明定。又審查商標有無識別性，應考量其使用方式、消費者之認知、實際交易情況及所指定使用之商品，以判斷其是否足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，亦為被告八十六年十一月二十二日台商九八○字第二二一○三四號公告之「商標識別性審查基準」審查要點㈠所規定。依商標法第五條第一項之規定，所謂足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，係指依一般生活經驗加以衡酌，其外觀、稱呼及觀念，與其指定使用商品間之關係足以與他人商品相區別者而言。
二、本件原告起訴主張略以：系爭商標為簡單線條所形成，由其商標名稱「ColorToothpasteDesign」（彩色牙膏設計圖)，足證確為一牙膏擠出後之形狀，予人有描述指定商品之印象，並無特殊設計之處，又類此圖形已為業界廣泛使用於表彰牙膏商品上，一般消費者一見此圖形，不論是否知曉為何廠商出品，定立即聯想到牙膏商品，此種廣泛為業者所使用之標誌，已失去作為商標之特別顯著性。系爭商標係以管狀牙膏擠出後的物理狀態之一的圖形，再配以顏色組合為其圖樣，此一物理狀態乃存在於自然界現象之一，以之使用於牙膏及其他相關商品上，縱配以顏色，亦不應賦予商標專用權，否則，將造成自然界所存在之物理狀態所示之圖形為一人所壟斷，業界多年來之習慣，亦將為單一權利所排除，參加人係出於全面排除他人使用之意圖，對於管狀牙膏擠出後的物理狀態所示單一圖形，配以各種不同顏色組合為不同商標圖樣，分別提出申請，企圖壟斷管狀牙膏擠出後的物理狀態所示單一圖形，涉有不公平競爭情事，且其他牙膏之製造及銷售業者，亦不免涉及刑責。參加人之審定第八七四八七三、八九八○八○、八九八○
八一、八九八○八二、八九八○八三及八九八○八四號商標，均係審定第七一五一六一號正商標之聯合商標，而審定第七一五一六一號正商標之名稱「Design
ofStripedToothpaste（LightBlue-White-Light）」，其字面意義如非「有條紋的牙膏圖形」，即為「被擠出的牙膏圖形」，為此，原告早於八十五年八月十七日申請評定，參加人對此知之甚詳，而系爭商標之申請日係八十七年七月三日，其名稱為「ColorToothpasteDesignNo.6」，可見參加人係故意迴避使用「Striped」一字，其壟斷單一自然現象之物理狀態所示圖形之意圖甚明。又參加人以藍、白及淡藍色為組合之牙膏圖形，向瑞典專利註冊局申請商標註冊，瑞典專利註冊局、專利上訴法院及最高行政法院，均以該牙膏圖形不具足以區別系爭產品所必需的特別顯著性之特徵，而駁回其申請等情。
三、被告則以：系爭商標圖樣之圖形，就其整體外觀觀之，係由藍色、綠色帶點狀之兩色圖案所聯合設計組成，予人印象色彩鮮明易記，又其外觀呈流線橢圓造型，亦無使購買者直接產生係牙膏商品擠出後形狀之聯想，依一般社會通念，該商標應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉與他人之商品相區別，自無系爭商標審定時商標法第五條第一項規定之適用。原告所舉其他商標圖形，因案情各異，構圖與系爭商標均有不同，不能據以援引，而其所提瑞典最高行政法院判決，因各國國情各異，法制不同，尚難執為本件之論據。被告對系爭商標已認定其非牙膏擠出之形狀圖樣，其他業者是否招致刑責，應視其實際使用上是否刻意模仿商標專用權人之商標圖樣，抑或僅係商品包裝圖示之說明使用而定，非如原告所指必然排除他人使用。至原告所舉他案商標名稱中「Striped」有條紋、被擠壓之意，與系爭商標圖樣純屬圖形設計，並無文字敘述，兩者並無關連等語為辯。參加人亦辯稱略以：系爭商標之圖形為彩色之抽象幾何橢圓雨滴圖，以顏色區分為上下二部分，上半部為紫羅藍色、下半部為淡綠色。其下半部之淡綠色部分並綴以細小綠色小點。就系爭商標圖樣整體觀，乃為簡潔而明有力之幾何橢圓雨滴圖。以之作為商標，實特殊而醒目，。此與原告所指稱系爭商標圖樣，一望即知像牙膏擠出後形狀，無法作為與他人商品來源、品質信譽相區別之標誌，且予人有描述指定商品之印象等云云，實有明顯之區別。蓋牙膏予一般人之印象乃長條之膏狀實體物，其擠出後之形狀並不能成為橢圓形雨滴狀，與本案簡潔明快之幾何橢圓雨滴圖案可謂兩不相及，自無引致消費者對系爭商標指定商品產生直接聯想之虞。準此，系爭商標乃足使購買者認識其為表彰商品之標識，並得藉與他人之商品相區別，顯已具備特別顯著性，其圖樣並無違反商標法第五條第一項之規定，應得准予註冊。又與系爭商標極近似之商標，在奧地利、法國、比利時、多明尼加及墨西哥等國獲准註冊，我國亦准予註冊，且經被告肯定無不具顯著性情事。又原告一再主張系爭商標果獲准註冊，將排除其他近似商標之使用，使該等近似商標有遭受刑責之虞，影響業界將管狀牙膏擠出後之物理狀態揭示於牙膏商品之普遍習慣，此一論述，容有可議。原告自承無法實際擠出如系爭商標圖樣之牙膏圖形，卻一再主觀臆測系爭商標圖樣係牙膏擠出之形狀，實屬矛盾，又原告所提瑞典最高行政法院判決，因國情、法制不同，可否比附援引，尚待斟酌，及已對本院八十九年訴字第五三號判決提起上訴等語為辯。
四、經查被告及參加人固陳稱：系爭商標圖樣之整體外觀，呈流線橢圓造型，而由紫羅藍色、淡綠色帶點狀之兩色圖案所聯合設計組成，予人印象色彩鮮明易記，無使購買者直接產生係牙膏商品擠出後形狀之聯想，應足使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉與他人之商品相區別，而與系爭商標極近似之商標，在奧地利、法國、比利時．．等國獲准註冊，我國亦准予註冊，原告既自承無法實際擠出如系爭商標圖樣之牙膏圖形，卻一再臆測系爭商標圖樣係牙膏擠出之形狀云云。惟觀諸系爭商標圖樣，依一般生活經驗加以衡酌，其外觀易使一般商品購買人認其為擠出牙膏之圖形，縱牙膏實際擠出之圖形，可能長、短、尖、圓、扁、寬或細不一，仍不失其為擠出牙膏之圖形，徵諸系爭商標名稱ColorTooth-pasteDesign，係指彩色牙膏設計圖，且其指定使用之商品，為牙膏商品，益證系爭商標圖樣確為一牙膏擠出之圖形，其縱配以各種不同顏色組合為其圖樣，仍屬一普通而可想見的系爭商品之表達，此觀原告所提出之家護、 高露潔 、Aqua-fresh、Close-Up及黑人牙膏之包裝盒上之圖形，尤其是Close-Up之包裝盒牙刷上方之圖形（見原證十五）與參加人之系爭商標圖形更屬近似，益足證明參加人之商標圖形，無法藉以與其它商品相區別，是被告及參加人謂系爭商標圖樣，在創意上為幾何橢圓雨滴圖，具有原創性，應具商標特別顯著性云云，無非其一己主觀之見解，要非可採。至參加人主張與系爭商標極近似之商標，在奧地利、法國、比利時．．等國獲准註冊，各國國情不同，難以比較，此觀原告亦提出參加人以藍、白及淡藍色為組合之牙膏圖案，在瑞典申請商標註冊，經該國專利註冊局、專利上訴法院及最高行政法院駁回其申請益明；雖原告主張在我國亦准予註冊一節，惟基於商標個案審查原則，要難執為系爭商標亦應准予註冊之論據。
五、綜上所述，原告以系爭商標有違商標法第五條第一項之規定，對之提出異議，被告審查後，為異議不成立之處分，於法自有未合，訴願決定予以維持，亦有違誤。起訴意旨執以指摘，非無理由，爰將訴願決定及原處分併予撤銷，由被告另為適法之處分。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十年五月三十日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官張瓊文
法官梁力求法官黃清光如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判右為正本係照原本作成。決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年六月一日
書記官楊子鋒