裁判字號：臺灣雲林地方法院107年小上字第4號民事裁定
裁判日期：民國107年04月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣雲林地方法院民事裁定107年度小上字第4號上訴人 許宏榮 被上訴人 何素 受上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年11月10日本院虎尾簡易庭106年度虎小字第138號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、上訴意旨略以：㈠上訴人許宏榮與配偶 曾繡鳳 前於民國93年間，在訴外人林玉
佩及被上訴人 何素受 開設之「緣家族專業美容技術中心三仙店」報名學習美容及按摩課程，共繳交新臺幣（下同）45萬元費用。詎 林玉佩 、何素受並未告知上訴人夫婦，即私自轉為「克緹傳銷公司」，並偽造訴外人 葉桂香 等人為上訴人夫妻之下線，上訴人發現後，被上訴人表示尚有餘款應退還上訴人，上訴人於104年9月1日晚間，偕同員警 林志恒 前往被上訴人位在雲林縣虎尾鎮住處，要求退款。上訴人不否認當時有提及「騙人的錢」、「不要臉」等言詞，惟上訴人所指摘均係事實，符合刑法不罰之規定，刑事判決不察，以誹謗罪對上訴人論科，應有違誤。
㈡上訴人於被上訴人住處追討退款時，被上訴人非但拒絕交付
，反將冥紙交付上訴人，意在侮辱，上訴人隨手丟棄，被上訴人竟再度將整疊冥紙放置於上訴人之機車坐墊上，上訴人見狀懷疑其動機有竊盜之嫌，始向警員表示：他是現行犯，來動我的東西，我懷疑他偷竊等語。此情對被上訴人交付冥紙之公然侮辱行為而言，上訴人並無誹謗之犯意。
㈢綜上所述，被上訴人不對在先，違反國內應有的善良風俗習
慣，上訴人係就事實為指摘，及針對被上訴人交付冥紙之公然侮辱行為為反制言詞，實與誹謗罪之要件有間，請准將原審判決廢棄等語。
二、按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；又上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第43
6條之24第2項、第436條之25分別定有明文。而所謂判決違背法令，係指判決不適用法規或適用不當者而言，而有同法第469條第1款至第5款所列情形之一者。故當事人提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以小額程序第一審判決有不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形為上訴理由時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對小額程序第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314號判例意旨參照）。再小額訴訟程序之當事人除有因原法院違背法令致未能提出者外，於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，同法第436條之28亦定有明文。核其立法之旨，係在貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據而延滯訴訟，故小額事件之第二審法院原則上應按第一審之訴訟資料，審核其訴訟程序及判決內容有無違背法令，當事人於第一審未曾提出之訴訟資料，不得再行提出，縱使提出，第二審法院亦不得審酌之。末依民事訴訟法第436條之32第2項規定，第469條第6款之判決不備理由或理由矛盾之當然違背法令於小額事件之上訴程序並不準用，是於小額事件中所謂違背法令，並不包含認定事實錯誤、取捨證據不當或就當事人提出之事實或證據疏於調查或漏未斟酌之判決不備理由情形。
三、本院之判斷：㈠按寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法
第138條第2項定有明文；又應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還原送達法院，於送達之效力均無影響（最高法院89年度台聲字第13號裁定意旨參照）。本件原審定於106年11月3日行言詞辯論期日，並依被上訴人之聲請准其一造辯論而為判決，有該日言詞辯論筆錄可憑（見原審卷第25頁），而原審送達上訴人上開辯論期日之通知書，寄送地址為上訴人之戶籍地，於
106年10月13日寄存於臺北市政府警察局文山第一分局所屬之復興派出所，有卷附送達證書、個人戶籍資料可稽（見原審卷第22至25頁），該送達經10日發生效力。故上訴人已受合法通知而未於上開言詞辯論期日到場，原審乃依到場被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，並無違背法令情事。上訴人雖具狀稱其於嘉義市從事照護工作，不知本件訴訟為何事（見原審卷第40頁），但原審判決書亦係寄送上訴人戶籍地址，並為上訴人之子所收受，亦有送達證書可憑（見原審卷第37頁），其後上訴人亦可遵期具狀提起本件上訴，顯然該址確為上訴人可得收受送達之住所無訛，故上訴人未能於上開言詞辯論期日到庭，顯係可歸責於上訴人。
㈡上訴意旨謂上訴人與其配偶曾繡鳳前與被上訴人間有購買產
品之糾紛，上訴人對被上訴人提出刑事詐欺告訴後，上訴人於104年9月1日晚間，偕同警員至被上訴人住處要求退款，上訴人不否認過程中有說出騙人的錢、不要臉等語，並向員警表示被上訴人係現行犯，懷疑上訴人偷竊之行為，惟主張此等言論係因被上訴人有錯在先，及對被上訴人交付冥紙之公然侮辱為反制之言詞，符合刑法不罰規定等語，為上訴人於原審言詞辯論終結前所未提出，係其上訴後所提之新訴訟資料，顯屬於第二審程序提出之新防禦方法，依民事訴訟法第436條之28前段規定，本院自不得加以審酌；何況，上訴人前揭主張僅係針對原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原審判決不當，然其並未具體指明原審判決上開事實認定違反之法令條項及究竟違背何種內容之論理法則，即未依前引判例意旨具體指明原審判決所違背法則之旨趣或內容，更未指明原審判決所違反之法令條項或其內容及依訴訟資料有何判決違背法令之具體事實，顯不具備表明上訴理由之程式，其上訴亦難認合法；又依前開說明，小額事件之上訴程序既不得以判決不備理由或理由矛盾為由，指摘原判決為違背法令，則上訴人此部分指摘，於法亦有未合。從而，上訴人既未合法表明上訴理由，依上開規定及說明，上訴人之上訴顯非合法，應予駁回。
四、法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，此規定為小額事件之上訴程序所準用，民事訴訟法第436條之19第1項及第436條之32第1項分別定有明文；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，亦為同法第78條所明定。本件第二審訴訟費用額確定為1,500元，應由敗訴之上訴人負擔，爰判決如主文第2項所示。
五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第444條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國107年4月30日
民事第一庭審判長法官冷明珍
法官王萬金法官曾鴻文以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國107年4月30日
書記官沈怡君