裁判字號：臺灣臺東地方法院103年訴字第86號民事判決
裁判日期：民國103年11月18日
裁判案由：塗銷地上權等
臺灣臺東地方法院民事判決103年度訴字第86號原告 林玉薇
林俊傑 林俊楠 林俊盛 林軒 林寶珠 共同訴訟代理人 邱聰安 律師被告 胡志成 訴訟代理人 丁美雲 上列當事人間請求塗銷地上權等事件，本院於民國103年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺東縣○○鎮○○段○○○○號土地，於民國八十年十月十五日以臺東縣關山地政事務所東關地所字第００二八五五七號所設定之地上權登記予以塗銷。
本院一０三年度司執字第一一０六一號拍賣抵押物強制執行事件就前項土地所為之執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴時之聲明為：「一、確認被告就坐落臺東縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）於民國80年10月15日以東關地所字第002855號所設定之地上權（下稱系爭地上權）不存在，應予以塗銷登記。二、確認被告就系爭土地於80年10月17日以東關地所字第002878號收件所設定擔保金額為本金最高限額新臺幣（下同）50萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），該50萬元之債權不再屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍，被告不得實行系爭最高限額抵押權」，嗣於103年8月27日具狀變更聲明如主文所示，核屬請求之基礎事實同一，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）緣訴外人 林春松 （86年6月24日歿）曾以系爭土地設定系爭地上權及系爭最高限額抵押權予被告，而系爭地上權及系爭最高限額抵押權之存續期間均為80年10月14日至81年10月14日，是系爭地上權業因存續期間屆滿而當然消滅。
又伊等業因繼承林春松之遺產而取得系爭土地之所有權，而系爭地上權登記繼續存在對伊等之所有權有所妨害，爰依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權之登記。
（二）被告於本件起訴後，另持本院102年度司拍字第60號准予拍賣抵押物即系爭土地之裁定（下稱系爭裁定）為執行名義，向本院聲請對系爭土地為強制執行，經本院以103年度司執字第11061號拍賣抵押物強制執行事件受理（下稱系爭執行事件）在案。惟系爭最高限額抵押權所擔保之債權為50萬元之本票債權，而該本票債權請求權業已罹於時效而消滅，縱認系爭最高限額抵押權所擔保之債權為50萬元之借款債權，該借款債權請求權亦已罹於時效而消滅，且被告於上開消滅時效完成後之5年間復未實行其抵押權，依民法第881條之15之規定，上開本票債權或借款債權不再屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍，是伊自得主張時效抗辯而拒絕給付，被告亦不得再持系爭裁定聲請拍賣抵押物即系爭土地，爰依強制執行法第14條第2項規定提起本訴，請求撤銷系爭執行事件之執行程序等語。
（三）並聲明：如主文所示。
二、被告則以：對於原告請求塗銷系爭地上權登記沒有意見，惟當初係訴外人林春松向伊借款50萬元，約定於81年10月14日清償，因此開立面額50萬元之本票1紙並設定系爭地上權及系爭最高限額抵押權予伊。又伊曾寄發存證信函予林春松及原告等人，並曾於93年及97年間聲請強制執行，惟伊之聲請分別經裁定駁回及撤回等語置辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）原告請求塗銷系爭地上權登記部分：
1.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。又法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第451條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅。最高法院70年台上字第3678號民事判例要旨可資參照。
2.經查：原告為訴外人林春松之繼承人，因繼承而取得系爭土地之所有權；又系爭地上權之存續期間業已屆滿等情，業據原告提出與所述相符之繼承系統表、戶籍謄本、土地登記謄本等證在卷可稽（本院卷第6至14頁），復為被告所不爭執，堪認屬實。準此，揆諸上開規定及說明，系爭地上權之存續期間既已屆滿，則系爭地上權亦已當然歸於消滅，惟其設定登記未經塗銷，對於原告之所有權自有妨害，從而原告本於系爭土地所有人之地位，依民法第767條第1項中段之妨害除去請求權，請求被告將系爭地上權登記予以塗銷，即屬有據，應予准許。
（二）原告請求撤銷系爭執行事件之執行程序部分：
1.按請求權，因15年間不行使而消滅。票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算，3年間不行使，因時效而消滅。民法第125條前段、票據法第22條第1項分別定有明文。
次按時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。民法第第130條、第136條第2項亦有明文。
2.經查，被告乃係以系爭最高限額抵押權所擔保訴外人林春松對其之借款債務50萬元未獲清償為由，先後向本院聲請准予拍賣抵押物即系爭土地，並經本院分別以86年度拍字第288號及102年度司拍字第60號裁定准予拍賣抵押物，嗣經被告持上開裁定及林春松所開立之本票1紙（票號：008477號，票面金額：50萬元，到期日：84年1月17日）於本件起訴後之103年7月21日，始向本院聲請對原告所有系爭土地為強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案等情，業據本院依職權調閱系爭執行卷宗核閱無訛。次查，訴外人林春松對被告所負上開50萬元借款債務之清償期為81年10月14日，亦據被告 陳明 在卷（本院卷第46頁反面），堪認其請求權迄96年10月14日即已罹於15年之時效而消滅；而上開本票之到期日為84年1月17日，復如前述，從而其請求權迄87年1月17日亦已罹於3年之請求權時效而消滅。
再查，被告並未舉證證明系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權或本票債權之請求權時效有何中斷之事由，且縱認被告所述：其曾寄發存證信函予林春松及原告等人，並曾於93年及97年間聲請強制執行而實行系爭最高限額抵押權等情為真實，惟其未曾對原告等人起訴請求返還借款，且於93年及97年間所為強制執行之聲請復分別經裁定駁回及撤回，亦為被告所自承（本院卷第46頁反面、第47頁），則依上開民法第130條、第136條第2項之規定，被告所為上開行為亦難認有何時效中斷之效力。據上，堪認原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之上開借款債權或本票債權均已罹於時效而消滅，核屬有據。
3.末按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程式終結前提起異議之訴。最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。強制執行法第14條第2項、民法第881條之15亦有明文。末查，系爭最高限額抵押權所擔保被告對訴外人林春松之50萬元借款債權請求權請求權或本票債權請求權既分別於96年10月14日、87年1月17日即已罹於請求權時效而消滅，且抵押權人即被告復未於上開消滅時效完成後之5年內實行系爭最高限額抵押權，揆諸上開民法第881條之15之規定，上開借款債權、本票債權自分別已於101年10月14日、92年1月17日因除斥期間經過而不再屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍，則抵押權人即被告於上開期日後自不得再以上開借款債權或本票債權未獲清償為由，本於系爭最高限額抵押權聲請對抵押物即系爭土地為強制執行。準此，被告於本件起訴後之103年7月21日始執前揭准予拍賣抵押物之裁定為執行名義，向本院聲請強制執行而實行系爭最高限額抵押權，於法自有未合，且系爭執行事件之執行程序尚未終結，從而原告本於強制執行法第14條第2項規定提起本訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，亦屬有據，應予准許。
四、綜上所述，系爭地上權之存續期間既已屆滿，則原告本於系爭土地所有人之地位，依民法第767條第1項中段之妨害除去請求權，請求被告將系爭地上權登記予以塗銷，即屬有據，應予准許。而被告對訴外人林春松之借款債權或本票債權均已不再屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍，則抵押權人即被告自不得再以上開債權未獲清償為由，請求拍賣抵押物即系爭土地，從而，原告起訴請求撤銷系爭執行事件之執行程序，亦屬有據，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年11月18日
民事第一庭審判長法官盧怡秀
法官徐晶純法官趙彥強以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年11月18日
書記官陳憶萱