裁判字號：臺灣士林地方法院96年易字第475號刑事判決
裁判日期：民國96年06月08日
裁判案由：竊盜
臺灣士林地方法院刑事判決96年度易字第475號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告戊○○
甲○○乙○○選任辯護人周靜儀律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1458號），本院判決如下：
主文戊○○結夥三人以上，攜帶兇器竊盜，處有期徒刑壹年，扣案之螺絲起子、鐵鎚、水管鉗各壹支及鉗子貳支均沒收。
甲○○結夥三人以上，攜帶兇器竊盜，處有期徒刑拾月，扣案之螺絲起子、鐵鎚、水管鉗各壹支及鉗子貳支均沒收。
乙○○結夥三人以上，攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之螺絲起子、鐵鎚、水管鉗各壹支及鉗子貳支均沒收。
事實
一、乙○○曾因竊盜案件經本院於民國86年2月11日以85年度易字第2303號判決，處有期徒刑3年確定，另曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院於86年3月20日以86年度易字第839號判決，處有期徒刑7月，嗣經不服提起上訴，由臺灣高等法院於86年6月30日以86年度上易字第3519號判決駁回上訴確定，二者經臺灣高等法院於88年3月29日以88年度聲字第348號裁定定應執行刑為有期徒刑3年5月。復曾因竊盜案件，本院於88年3月1日以87年度易緝字第62號判決，處有期徒刑1年10月，嗣經不服提起上訴，由臺灣高等法院於88年7月7日以88年度上易字第2466號判決上訴駁回確定，另又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以87年度易字第1309號判決，處有期徒刑1年確定，二者經臺灣高等法院於88年10月30日以88年度聲字第1186號裁定，定應執行刑為有期徒刑2年6月。前開應執行刑接續執行至90年5月22日縮短刑期假釋出監，至93年2月28日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。
二、詎乙○○猶不知悔悟，見臺北市○○區○○路○○○號臺灣士林看所守舊址（以下簡稱士所舊址）已經閒置多年，其內堆置有各種金屬器材，竟與戊○○及甲○○等3人共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，推由戊○○於96年1月26日16時許，先駕駛懸掛乙○○所申領K4-7738號牌之自用小貨車置放在士所舊址士東路入口鐵門前，以確保行竊時有通道可供進出。嗣於翌日（96年1月27日）22時30分許，由戊○○攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體造成威脅之螺絲起子、鐵鎚、水管鉗各1支及鉗子2支，駕駛戊○○所管領使用之車號0000-00自用小貨車，搭載甲○○進入士所舊址竊取金屬器具，乙○○則自行駕車前往負責把風。同日23時許，因有法警丙○○巡邏至該處，乙○○乃假意與丙○○打招呼，以提醒戊○○及甲○○，待丙○○離去後，乙○○、戊○○及甲○○3人仍在該處逗留行竊至翌日（96年1月28日）凌晨0時53分後始中途離開返回乙○○位於臺北市○○區○○路7段401巷334號住處。隨後戊○○與甲○○又於96年1月28日凌晨4時許，再次前往進入士所舊址內繼續行竊，將所內之冷氣風箱5台、電視線1綑、白鐵管7支、白鐵門1扇、白鐵片2片等金屬器具，搬運上停放在所內廚房之5731-QA號自用小貨車上，納入己力支配範圍。乙○○則於同日5時57分許，再度返回該處把風，並於發現有警員埋伏後，以其0000000000號行動電話撥打戊000000000000號行動電話通知戊○○。惟期間警方均未撤離，乙○○乃逗留等待至同日清晨6時30分許離開該處，警方則增援警力逐層搜索，旋於同日10時30分許在所內當場逮捕戊○○與甲○○，並扣得懸掛乙○○所申領K4-7738號牌之自用小貨車、車號0000-00號自用小貨車各1台、螺絲起子、鐵鎚、水管鉗各1支及鉗子2支及冷氣風箱5台、電視線1綑、白鐵管
7支、白鐵門1扇、白鐵片2片，而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查丙○○屬被告以外之人，其於警詢時所為之陳述，屬被告以外之人在審判外所為之陳述，而當事人於審判程序中同意作為證據，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為作為證據並無不當，依照前開法律規定，得作為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。本件被告戊○○及甲○○，就被告乙○○而言為被告以外之人，其於偵訊時之證述，乃於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，依照前開法律規定，亦得為證據。
貳、實體認定部分：
一、訊據被告戊○○與甲○○均就公訴人起訴之犯罪事實，坦白認罪（見本院卷第80頁）。被告乙○○雖不否認於96年1月27日23時許曾在士所舊址外隔5公尺遠與法警打招呼，並於翌日5時57分許又到士所舊址等情（見本院卷第128頁），然矢口否認有何竊盜把風犯行，略辯稱：伊於96年1月27日22時發現貨車不在家，曾撥打電話給戊○○，詢問為何這麼晚還開貨車出去，戊○○告知要到士所舊址載運廢鐵，伊勸戊○○不要，但勸不動。伊前往士所舊址，是要制止戊○○，戊○○見伊生氣便跟隨伊回家，嗣戊○○第2次又將貨車開出去，伊確實不知道云云。辯護人則為被告乙○○辯護略稱：戊○○與甲○○於96年1月27日並未著手於竊盜行為。
嗣戊○○與甲○○於96年1月28日凌晨又返回士所舊址行竊，被告乙○○並不知情，被告乙○○與戊○○及甲○○並無犯意聯絡與行為分擔等語。
二、經查前揭犯罪事實，業據被告戊○○於警詢、偵訊及本院審理時、被告甲○○於本院審理時，就被告戊○○、甲○○及乙○○，於96年1月27日22時30分許起，推由被告戊○○駕駛被告乙○○所管領使用之車號0000-00號自用小貨車，攜帶螺絲起子、鐵鎚、水管鉗各1支及鉗子2支，乘載甲○○入士所舊址搬運金屬器材，並推由被告乙○○在所外把風，竊得及冷氣風箱5台、電視線1綑、白鐵管7支、白鐵門1扇、白鐵片2片，旋於翌日10時30分許被告戊○○及甲○○為警逮捕查獲等情坦白認罪，且經被告乙○○以證人之身分於本院審理時證稱：伊於96年1月27日23時許曾在士所舊址外與法警打招呼，並於翌日5時57分許又到士所舊址等語（見本院卷第128頁）、被告戊○○以證人之身分於偵訊及本院審理時具結證稱：伊聽乙○○說士所舊址裡面有很多鐵器可以撿，96年1月26日下午，伊先開懸掛K4-7738號牌之自小貨車放在士所舊址鐵門口，占住通道，96年1月27日乙○○與伊、甲○○一起來士所舊址，鐵門是伊與甲○○推開的，伊攜帶工具與甲○○駕駛乙○○的5731-QA號車進去一起搬東西，乙○○知道伊與甲○○要去士所舊址搬東西，所以到現場看，96年1月28日伊回到士所舊址，一直打電話給乙○○，要他過來看有沒有警察，乙○○天快亮的時候過來，並打電話來說外面有警察等語（見偵卷第77~80頁、本院卷第94~113頁）、被告甲○○以證人之身分於偵訊及本院時證稱：96年1月27日晚間， 伊有 看到乙○○到現場，並與戊○○講話…戊○○把開小貨車開到看守所內，與伊一起搬東西等語明確（見偵卷第78頁、本院卷第115~116、122~123頁），復據證人丙○○亦於警詢及本院審理時證稱：伊96年1月27日巡邏至士所舊址電動鐵門前，有1名男子站於門外向伊喊「胖子，你值班嗎？」…該男子經伊指認是乙○○，…28日凌晨4時許天母派出埋伏人員發現有2名男子進入看守所，立即與其聯絡…5時許進入察看逐層搜索，在一樓廚房處有一作案車輛5731-QA，嗣請求警力支援，於10時再次逐層搜索，在原女舍頂樓晒衣場逃生門處逮獲被告戊○○及甲○○等語屬實（偵卷第20~22頁、本院卷81~87頁），並有臺北市政府警察局士林分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及被指認人照片一覽表（見偵卷第32~33頁）、贓物認領保管單（見偵卷第24頁）、作案工具、贓物暨現場照片共19張（見偵卷第25~28頁）、車號查詢汽車車籍資料2份（見偵卷第49~5
0頁）、被告戊○○使用之0000000000號行動電話、被告乙○○使用之0000000000號行動電話、被告乙○○住家0000000000號電話、被告甲○○居處0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可稽（見本院卷第57~66頁），另有螺絲起子、鐵鎚、水管鉗各1支及鉗子2支扣案可證。被告乙○○及其辯護人雖以前揭情詞置辯，然查：
㈠被告甲○○於96年1月27日使用0000000000號行動電話，此
經被告甲○○以證人之身分於本院審理時證述屬實（見本院卷第125頁）。而被告乙○○住家0000000000號電話曾於96年1月26日中午12時23分許，撥打被告甲○○前揭行動電話，通話時間為35秒。另乙○○使用之0000000000號行動電話曾於96年1月27日21時10分許，撥打被告甲○○使用之0000000000號之行動電話，未經接通通話時間為0秒，隨後被告乙○○住家0000000000號電話又於96年1月27日21時29分撥打被告甲○○居處0000000000號電話，通話時間長達102秒，此3次通聯時間，均使用被告乙○○之電話，前者在96年
1月26日16時許被告戊○○駕車前往士所舊址確保通道之前不久，後2者則在96年1月27日22時30分許被告3人前往士所舊址之前不久，而戊○○既自己擁有行動電話，衡情若非受被告乙○○指示聯絡被告甲○○，何須無端使用乙○○電話？據此，前揭通聯應可認係被告乙○○與戊○○共同聯絡被告甲○○為本件犯行之電話。
㈡況由被告乙○○所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄基
地台之位置觀之，其於96年1月26日16時許被告戊○○開車前來士所舊址時確保通道時，行動電話所使用之基地台位於臺北市○○○路252~256號6樓頂，正好在士所舊址附近。
其於96年1月28日凌晨0時53分許，撥打戊000000000000號行動電話時，基地台位置仍在德行東路252~256號6樓頂，足認被告乙○○，早已96年1月26日被告戊○○前來士所舊址確保行竊通道時，即在現場附近出沒，並可知被告乙○○於96年1月27日與法警丙○○打完招呼後，並非立即離開士所舊址，而仍在附近徘徊至翌日凌晨0時53分許，更可知被告乙○○嗣後更於96年1月28日清晨5時57分時出現在士所舊址。凡此，均足認被告乙○○並非偶然或巧合出現在士所舊址，而係對於被告戊○○及甲○○行竊之事，知之甚詳，並一起參與。
㈢證人丙○○於警詢及本院審理時證稱：有一名男子，站在門
外向伊喊「胖子，你值班嗎？」，伊不認乙○○，經指認該名男子是乙○○等語（見偵卷第3頁、本院卷第84~85頁）。被告乙○○與法警丙○○並非認識，並無無端以親暱無禮之言語與之打招呼之理，且其已從電話中知悉被告戊○○到士所舊址之目的是要搬東西（見本院卷第50頁），而被告乙○○如欲制止戊○○，理當向巡邏法警舉發，其捨此不由，竟違反常情用「喊」的方式與巡邏法警打招呼，足認被告乙○○毫無制止戊○○行竊之意，反而明顯有藉喊叫提醒被告戊○○注意之情事，又倘非被告戊○○與甲○○已在內行竊，被告乙○○實無必要以喊叫法警之方式提醒注意，且若非等待巡邏法警離開後，仍留在現場繼續行竊，亦不至於在與法警打完招呼後，與戊○○及甲○○碰頭對話後，仍在士所舊址附近逗留，故被告乙○○居於把風之角色甚明。且被告戊○○又於96年1月28日返回士所舊址行竊時，一再撥打行動電話予被告乙○○，要求前來查看附近是否有警察，被告乙○○應邀於96年1月28日清晨5時57分許，又再次前往察看士所舊址附近是否有警察，並於發現有警察後，撥打行動電話向被告戊○○通風報信，此經被告戊○○於本院審理時立於證人之身分證述屬實（見本院卷第113頁），被告乙○○於被告戊○○與甲○○入士所舊址實行竊盜犯行時，負責把風之工作，相當明確。
㈣被告甲○○雖立於證人之地位，於本院審理時具結略證稱：
因為被告乙○○沒有參與犯案，所以伊之前說不認識被告乙○○…戊○○情緒曾憤怒地跟乙○○說話，說車子不借給戊○○，要戊○○把車子開回去云云（見本院卷第124頁、第
116頁）。然查被告甲○○與被告乙○○早已認識，此經證人丁○○及甲○○於本院審理時證述屬實（見本院卷第93頁、第124頁），其於警詢時竟供稱： 楊慶豐 是誰伊不知道（見偵卷第18頁），嗣於本院羈押訊問時又供稱：伊不認識乙○○（見本院聲羈25號卷第4頁），可見證人甲○○自始即有迴護被告乙○○之意思及行為。況證人甲○○於偵訊時具結證稱：乙○○到了以後有和法警聊天，一下就走了等語（見偵卷第79頁），嗣竟於本院審理時具結後證稱：伊一直都在車上，沒有注意到地檢署的法警云云（見本院卷第120頁），其經具結後竟先後證述不一，更顯現其為迴護被告乙○○任意證述，致前後矛盾。況且證人即被告甲○○已經見到被告乙○○憤怒表示不願借車給戊○○，豈有又於96年1月
28日凌晨與被告戊○○一同駕該車返回士所舊址行竊之理？再被告乙○○果有制止戊○○使用其車輛並要求開回住處返還之舉動，則豈又有讓被告戊○○隨後又輕易取得鑰匙，再次駕車返還原地行竊之理？且亦不至於在被告戊○○於96年1月28日凌晨4時許再度返回士所舊址行竊時不報警處理，更不至於又在同日凌晨5時57分許再前去士所舊址，為被告戊○○查看是否有警察，並於發現有警察後通風報信。凡此，均足認證人甲○○證稱被告乙○○未參與犯案，且曾憤怒表示不願借車一節，與常理不合，應屬迴護掩飾被告乙○○犯行之詞，可信度甚低，不足為被告乙○○有利之認定。㈤另被告戊○○立於證人之地位，於偵訊及本院審理時證稱雖
有部分情節反覆不一，例如於本院審理時證稱：96年1月27日23時沒有遇到乙○○云云（見本院卷第104頁），但於偵訊時證稱：後來伊有問乙○○剛剛和誰講話等語（見偵卷第79頁）、於偵訊時證稱：伊聽朋友乙○○說士所舊址有很多東西可以撿等語（見偵卷第77頁），嗣於本院審理時一度證稱：送過來的人都知道裡面之海砂屋，有東西可以拿（見本院卷第109頁），惟其此等部分證述之反覆，因時間經過所致，或因被告乙○○在場而生搖擺，然經提示其先前所為證言，均已獲釐清，尚不得以其證述曾出現些許反覆，即全盤否認定其有關被告乙○○部分之證述，而為被告乙○○有利之認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告乙○○所辯並不足採，被告
3人犯行，堪予認定，應依法論科。
四、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。本件被告所攜帶之螺絲起
子、鐵鎚、水管鉗各1支及鉗子2支，其主要構成部分，均係以金屬材質製成，質地堅硬，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有危險性之兇器。又刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度台上字第3201號判決意旨參照），本件被告乙○○負責把風之工作，加計入士所舊址實施竊盜犯行之被告戊○○與甲○○，其結夥之人數已達三人。
五、核被告3人所為，均係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上，攜帶兇器竊盜罪。被告3人先於96年1月27日前往士所舊址行竊，嗣中途離去，於翌日4時許又返原處繼續行竊，其等先後2次行為，具有延續性，評價上應視為一個行為之延續，為行為單數。又按刑法第321條第1項第4款所稱結夥三人，係以結夥全體俱有責任能力，及有犯意之人為構成要件，是結夥三人以上竊盜，自應揭引刑法第28條之共犯規定，以為法理之基礎（最高法院91年度台上字第6075號判決意旨參照），被告3人均共同實行竊盜行為，其3人就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告乙○○有如事實欄㈠所示之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告乙○○曾有多次竊盜前科，均被判決重刑，竟不思悔悟，因國際金屬價格不斷攀升，廢金屬收購價格，亦隨之水漲船高，乃為竊取廢金屬變換現金，無視臺灣士林地方法院檢察署為打擊犯罪之執法機關，猶仍結夥3人以上，與被告戊○○及甲○○攜帶兇器，前往該署旁士所舊址行竊，遇有法警巡邏，仍不迷途知返，足見其3人目無法紀，被告戊○○及甲○○均實際參與竊盜之搬運行為，被告乙○○提議行竊地點，嗣負責把風，所用體力較少，並有免於被查獲優勢，即使查獲，亦有證實犯罪困難之優勢，被告乙○○乃藉此優勢，心存僥倖否認犯行，以規避刑事責任，犯罪態度不佳，被告戊○○自始即坦承犯行，犯後態度良好，但就本件竊盜犯行，負責開車，且於行竊時負責與把風之乙○○聯絡，相較於甲○○立於較重要之角色地位，被告甲○○雖於警詢、偵訊及本院準備程序中否認犯行，另有迴護被告乙○○之詞，然至本院審理時始坦承犯行，犯後態度尚稱良好，其就本件犯行而言，立於出力搬運竊盜之單純地位，併被告3人之生活狀況、品行、智識程度，公訴人就被告戊○○部分求處有期徒刑1年6月，稍嫌過重等一切情狀，分別就被告3人所犯，分別量處如
主文所示之刑，以資儆懲。至扣案之螺絲起子、鐵鎚、水管鉗各1支及鉗子2支，為共犯被告戊○○所有供本案犯罪所用之物，爰依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第4款、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃德松到庭執行職務。
中華民國96年6月8日
刑事第五庭審判長法官周政達
法官楊迺伶法官周群翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官劉育君中華民國96年6月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。