裁判字號：臺灣桃園地方法院89年訴字第1588號刑事判決
裁判日期：民國91年01月03日
裁判案由：殺人未遂
臺灣桃園地方法院刑事判決八十九年度訴字第一五八八號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李汶哲律師右列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一三八三四號），本院判決如左：
主文本件公訴不受理。
理由
一、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款定有明文。
二、公訴意旨略以：被告 詹勝芳 於民國八十七年七月二十二日零時五十五分許，在桃園縣桃園市○○○路○○○號「凱旋門ＫＴＶ」前，因細故與告訴人 涂永棟 發生爭執，被告因不滿告訴人之挑釁，竟基於殺人之犯意，手持置放於上開ＫＴＶ內之鋁棒，朝告訴人之頭部揮擊數下，告訴人因而不支倒地，惟被告仍不罷休繼續揮打以手抱頭之告訴人，致使告訴人受有頭部外傷、疑似頸椎第二、三節脫位、全身多處擦傷、撕裂傷等多處傷害，嗣經告訴人同行之友人乙○○報警處理，而查獲上情，因認被告涉有殺人罪嫌云云。
三、按殺人罪與傷害罪之區別，應以有無殺人之故意為斷，至被害人受傷處所是否為致命部位之部位，有時雖可供認定有無殺意之心證，究不能做為區別殺人與傷害之絕對標準（最高法院五十五年度臺上字第二九六六號判決可資參照）。公訴人認被告甲○○涉有右揭殺人未遂之犯行，無非係依告訴人丙○○之指述，且被告以鋁棒揮擊告訴人頭部，俟受傷倒地後仍繼續擊打，顯有殺人之犯意，並以台灣省立桃園醫院診斷證明書及現場照片三幀等物資為論據。訊據被告甲○○固坦承於右揭時、地，因細故與告訴人發生糾紛，被告有持鋁棒打告訴人頭部之行為，惟堅決否認有殺被害人丙○○之故意，亦無被訴殺人未遂之犯行。辯稱：伊係因告訴人之挑釁，出於防衛之意思而持ＫＴＶ內之鋁棒揮擊被害人，且被告倒地無力反抗後，立即停止逃離現場，並無致被害人於死之意思等語。經查：
（一）證人即任職ＫＴＶ之經理 高永康 於警訊中證稱：案發當時，伊聽見店內有員工叫伊「高爺爺門口有人打架」，伊就到店門口，看見被告站在店門口，雙手置於背後，手中持壹支鋁棒，被害人坐在機車上，手拿機車大鎖，口出三字經「幹你娘」一直罵被告，當時被害人友人乙○○在旁，因見被害人喝酒醉的很厲害，伊就將乙○○拉到一旁，希望 鞠某 將被害人載回家，不料被告即持鋁棒毆打被害人等情（見偵查卷第十一頁），核與證人即一同與被害人在前開ＫＴＶ飲酒之人乙○○於警訊中證述之情節相符，顯見被告持鋁棒毆打被害人，係由於被害人之挑釁，被告氣憤之下，遂持鋁棒毆打被害人。被害人當日經送醫診斷結果，受有頭部外傷、疑似頸椎第二、三節脫位，全身多處擦傷、撕裂傷，有臺灣省立桃園醫院診斷證明書一份附卷可稽。受傷情形與被害人於八十九年九月二十五日偵查中所述，被告自店內拿出壹支鋁棒往伊左側頭部打，伊用左手檔，被告共打伊十幾下，被告毆打左側頭部三次後，人已躺下，被告看到伊抱住頭，被告就毆打伊背部等語相符（見偵查卷第二三頁背面），而被告持鋁棒毆打被害人之情形，亦經本院於九十年二月八日勘驗ＫＴＶ門口之監視錄影帶，錄影帶所示時間為七月二十二日約凌晨零時四十幾分開始，被告坐在被害人之機車上，被告進入ＫＴＶ店內，被害人亦進入ＫＴＶ內，被害人出來至其機車處，ＫＴＶ公司經理與被害人交談，被害人朋友乙○○上前詢問，被告手持鋁棒置於身後，持鋁棒揮擊被害人頭部、背部約十二下，鋁棒為經理取走，然後被告即行離去等情，有本院勘驗筆錄附卷可稽，核與被害人所述及診斷證明書所示傷勢相符，被告若基於殺人犯意，欲置被害人於死地，則應會持鋁棒持續毆打被害人頭部，而不會見被害人以手抱頭後，就持鋁棒毆打被害人背部，顯見被告並無殺人之故意，又被害人為被告毆打十二下後，鋁棒即為ＫＴＶ店經理取走，被告若處盛怒難消，憤而萌生殺人之故意，持鋁棒毆打被害人，則其手中執持之鋁棒，並不會如此輕易為他人取走，他人若欲奪走被告鋁棒，阻止被告繼續毆打被害人，必定需以強力阻止被告繼續毆打被害人始能，是以本件被告一經他人阻止後，即棄鋁棒而逃逸，具見被告並無殺人之故意。故公訴人指被告見被害人受傷倒地後猶繼續揮擊，遂認被告有致被害人於死之殺人故意，即有未洽。
（二）又被害人 涂湧棟 固於右揭時地遭人毆打，被害人受有頭部外傷、疑似頸椎第二、三節脫位、全身多處擦傷、撕裂傷等傷害，有台灣省立桃園醫院診斷證明書附卷可按。然查：證人即省立桃園醫院被害人主治醫師於本院九十年十二月二十七日調查時經本院提示被害人病歷表具結證稱：被害人送醫急診時意識清楚，生命跡象穩定，到院急救時，急診室醫師的檢查，依病歷所示傷勢被害人的生命沒有立即的危險，急診僅有作被害人所受外傷之縫合手術，頸椎部位依Ｘ光照相顯示，第二、三節有輕微脫位，醫院以頸圈作外部固定，並未施行任何開刀手術，手術完後，送入普通病房治療，依病歷顯示被害人不用作復健，住院期間被害人頸椎部位疼痛已有明顯改善，出院後一個月頸椎不再疼痛，僅表示有輕微之頭痛，依八十九年九月一日Ｘ光照片顯示頸椎已經沒有脫位的現象，最後一次門診被害人已無任何疼痛，依最後門診病歷顯示，被害人身體功能並沒有任何喪失等語。益見被告確非基於殺人之故意，以鋁棒毆打被害人而欲置之死地，應無可疑。再衡諸被害人自承，與被告素不相識，亦無仇怨，本件肇因於被害人喝酒後進入ＫＴＶ店內向被告挑釁，衡情亦當無殺人之犯意。且被告對被害人造成之傷顯未達於刑法第十條第四項所稱重傷之程度。
（三）綜上所述，堪認被告前揭所辯並無殺人之故意應可採信，並揆諸首開最高法院判決之意旨，被告所為實與刑法殺人未遂罪之要件有間。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有致被害人於死之殺人犯意，是不能遽以刑法殺人未遂之罪責相繩。
四、核被告所為，應係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，公訴人認係犯同法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪，即有誤會。告訴人涂湧棟告訴被告所犯事實，係刑法第二百七十七條第一項之罪，已如前述，依同法第二百八十七條前段規定，須告訴乃論，茲據告訴人撤回其告訴（有撤回告訴狀在卷可考），爰不經言詞辯論，依法諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第三款、第三百零七條，判決如主文。
中華民國九十一年一月三日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
法官黃永定右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官陳月桂中華民國九十一年一月十日