裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第327號刑事判決
裁判日期：民國99年01月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第327號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人蕭敦仁律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第1208號中華民國98年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第4779號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一販賣第一級毒品罪部份暨應執行刑，均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年；扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之；販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之。
又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年；扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之；販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之。
又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年；扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之；販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之。
又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年；扣案第一級毒品 海洛因 捌包（合計淨重零點伍叁公克）及包裝第一級毒品海洛因之夾鏈袋捌只，均沒收銷燬之；扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），沒收之；販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
應執行有期徒刑貳拾伍年；扣案第一級毒品海洛因捌包（合計淨重零點伍叁公克）及包裝第一級毒品海洛因之夾鏈袋捌只，均沒收銷燬之，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），沒收之；販賣第一級毒品所得共計新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回（即附表二無罪部分）。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審於民國（下同）96年5月31日，以96年度訴字第314號判決判處應執行有期徒刑9月確定，嗣經裁定減為應執行有期徒刑4月又15日，於96年11月2日易科罰金執行完畢。甲○○綽號「 阿西 」、「 阿東 」、「 阿權 」，明知海洛因係毒品危害防制條例所列管，不得販賣之第一級毒品，竟基於販賣第一級毒品海洛因（下稱；海洛因）以牟利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話作為與購 買海洛因 者之聯絡工具，於91年9月1日及同年月7日，事先與購買毒品之人聯絡交易毒品事宜後，再分別於附表一編號1所示時、地，販賣海洛因予 陳庭 善1次，另分別於附表一編號2、3、4所示時、地，販賣海洛因予 鄭朝 文3次。
嗣於97年9月10日上午7時10分許，經警持原審所核發搜索票前往甲○○上開住處搜索，扣得海洛因8小包（合計淨重0.53公克）、行動電話3支（門號0000000000、0000000000、0000000000號）、聯絡電話紙條29張、交易明細紀錄表1張及新臺幣（下同）65,800元等物品，而悉上情。
二、案經雲林縣警察局台西分局移送雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、撤銷改判部份：（即附表一所示被告販賣第一級毒品海洛因予 陳庭善 、 鄭朝文 有罪部分）
甲、證據能力：
一、被告甲○○及其辯護人主張證人「陳庭善」、「鄭朝文」之警詢筆錄，均為被告以外之人於審判外之陳述，不同意作為證據，又被告於「97年9月10日」遭警逮捕後，至「97年9月24日」偵查中自白之訊問筆錄，因其患有精神分裂症，到看守所後，就未服用精神分裂症的藥，已經14天，偵查當時沒有意思自由，更因禁見之故，為求早日解禁，以期能與父母妻兒早日見面，不得已才出庭承認販賣毒品，被告審趕愧疚，於出庭中身心匱乏、神智不清，故承認犯行，然實際上被告僅轉讓毒品，該偵查筆錄亦無證據能力等情。
二、本院認：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人「陳庭善」、「鄭朝文」於原審審判中已以證人身分到庭作證，且無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之例外情形，而被告及其辯護人復不同意證人陳庭善、鄭朝文於警詢之陳述作為證據使用，亦無刑事訴訟法第159條之5規定之例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自不得作為證據。
（二）次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。修正後刑事訴訟法第159條之5定有明文。除前開證據外，被告及其辯護人對於其餘被告以外之人於審判外之陳述，均未聲明異議，視為已同意作為證據。本院審酌上開陳述作成時之情況，係在自由意志下所為陳述，並親閱簽名作成，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認該證言作為證據為適當，依上開說明，自有證據能力，而得為本案證據。
（三）關於被告於「97年9月24日」偵查中自白，是否因「97年9月10日」經警逮捕後，羈押中一直未服用精神分裂症藥物，已經14天，而無意思自由部分。查被告確於「97年8、9月」間曾至秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院（下稱：秀傳醫院）「精神科」就診，其臨床診斷為：「精神分裂病與精神官能性憂鬱症」，故其開立藥物主要為「抗精神病藥物與抗憂鬱劑」；若未服藥10日以上，恐會有精神病症發作，如妄想、幻覺、失眠、激動等症狀，應持續接受治療等情，固有秀傳醫院98年5月7日明秀（醫）字第0980620號函在卷可稽（本院卷第115頁）。又被告係於「97年9月
10日」上午，經警持原審之搜索票搜索其住處而逮捕到案，經檢察官訊問後，聲請原審法院自「97年9月11日」上午羈押獲准在案，有搜索票、扣押筆錄、扣押品目錄表、警詢筆錄及原審之押票在卷可證（警卷第1-5頁、本院卷第76-80頁、聲羈字第301號卷第20頁），而被告於97年9月24日下午2時23分許，經檢察官於台灣雲林看守所偵查庭訊問，亦有該次之偵訊筆錄附卷可證（偵字第4779號偵查卷第81-83頁），是被告自逮捕後羈押至該次檢察官訊問時，已經14天等情，可以確定。然被告羈押於雲林看守所期間，均定期安排所內內科與精神科診療，及服用由家屬寄入秀傳醫院精神科 鄧博仁 醫師處方藥物，另其於「97年9月22日、23日」曾因胸悶、疑似酒精戒斷症曾戒送 台大 醫院雲林分院外醫會診，狀況趨穩定後，由本所特約醫師接續診療，無再戒護外醫之紀錄等情，有臺灣雲林看守所98年5月6日雲所衛字第0983000299號函在卷可稽（本院卷第114頁），再被告於「97年9月22日」至國立台灣大學醫學院附設醫院雲林分院（下稱：台大醫院雲林分院）急診就診，當日被告主訴胸口不適，並於雲林監獄進行簡易心電圖監視，因懷疑被告患有「心房顫動」（Ventricu
larfibrillation），而送至該醫院急診就診。當日（22日）被告送至該醫院急診時，意識狀況清楚，並能明確描述右胸不適之症狀，以及不適症狀於舉起右手和吸氣時加劇，並能配合心電圖及胸部X光檢查。經過系列檢查之後，初步排除無心房顫動或其他心肺疾病，疑似「肋間肌筋炎」在說明之後，給予口服藥物帶回治療。依此狀況判斷，被告當日（22日）意識狀況應正常，無意識不清或精神恍惚之現象，且與醫療人員溝通無礙。嗣被告又於次日（23日）再次至該醫院急診，主訴為情緒不穩、口渴、妄想、語無倫次、聽幻覺，經照會精神專科醫師並抽血檢查後，精神科醫師診斷為「急性精神狀態」，疑似「譫望」，精神科醫師評估後，建議「處方口服藥」後離院等情，亦有台大醫院雲林分院98年6月2日台大雲分醫事字第0980003615號函可稽（本院卷第123頁）。由此可見，被告自97年9月11日羈押後，均有所內內科與精神科診療，及服用由家屬寄入秀傳醫院精神科鄧博仁醫師處方藥物，而其於「97年9月22日」戒護送醫急診，經診斷疑似「肋間肌筋炎」，給予口服藥物帶回治療，且當日（22日）被告之意識狀況應正常，「無意識不清或精神恍惚」之現象，且「與醫療人員溝通無礙」，自無因未服藥10日以上而精神病症發作之妄想、幻覺、失眠、激動等症狀。另被告於次日（97年9月23日）再戒護送醫急診，經照會精神專科醫師並抽血檢查後，精神科醫師診斷為「急性精神狀態」，疑似「譫望」，精神科醫師評估後，建議「處方口服藥」後離院，狀況趨穩定後，由看守所特約醫師接續診療，自此再無戒護送醫急診（至98年5月6日），亦可見被告羈押中均有接受相當之診療，並服用家屬寄入及醫師所開之相關口服藥物，所辯其自逮捕羈押至該次檢察官訊問時，已15日未服用精神病症之藥物，與事實不符而不可採。況本院當庭勘驗被告於「97年9月24日」偵查錄音光碟，勘驗結果：「被告一人坐在椅子上，法警出現請被告簽名，書記官請被告於綠色筆錄上簽名，全程被告有說話的樣子，但只有影像而無聲音」等情，有本院勘驗筆錄可稽（本院卷第159頁），當事人及被告辯護人就此亦均表示無意見在案，雖該偵訊錄音光碟並無聲音，然由其影像亦可看出被告有說話及在筆錄簽名，核與該次偵訊筆錄及證人詰問上有被告之簽名相符（偵字第4779號偵查卷第82頁反面、83頁），並無身心疲乏、神智不清跡象，益證檢察官於97年9月24日訊問被告時，被告並無任何異常之狀況，是被告所辯其羈押中一直未服用精神分裂症藥物，已經14天，當天偵訊時無意思自由等情，並無依據，尚不足採。至被告於本院陳稱：當時我太太寄一封信來，我因禁見無法看到那封信，所以我才跟檢察官承認的話是否可以減輕其刑，可以解除禁見，檢察官說是，我才承認販賣毒品等情（本院卷第90頁），查本件既經合法羈押被告，並禁止接見通信，並非違法羈押，亦無其他非法之方法，是縱其所稱上情屬實，亦係其自己之事由，並非外力所致，仍係依其自由意志所供述，而無礙其自白之任意性。從而，被告97年9月24日之偵訊筆錄，依刑事訴訟法第156條第1項反面解釋，自有證據能力，而得為本案之證據。
乙、實體部分：
一、被告固不否認門號0000000000號行動電話為其所有及使用，證人陳庭善及鄭朝文二人，均曾撥打被告使用之上開門號行動電話與被告聯絡，並曾至被告住處，及曾無償轉讓海洛因予證人鄭朝文3次等情，但辯稱：「其並未販賣海洛因予證人陳庭善、鄭朝文二人，證人陳庭善、鄭朝文於其為警查獲當天是結夥欲向其討取海洛因而到其住處，為警查獲時扣得之海洛因是為自行施用而購入，因曾向臺西分局員警嗆聲，而遭臺西分局員警陷害，證人陳庭善、鄭朝文二人亦是受警員影響而為對其不利之證述」等情。辯護人並為被告辯稱：
被告於偵查中自白販賣海洛因，係因想要見太太及父母親，且不希望被禁見，才會為此自白，其自白非無瑕疵；證人陳庭善對於向被告購買海洛因之次數、時間及有無付款前後陳述不一；證人鄭朝文對於何人介紹其向被告購買海洛因，向被告購買海洛因之次數、金額、方法，及97年9月10日為何會前往被告住處而為警查獲之原因，前後證述亦不一致，難以佐證被告自白販賣海洛因一節屬實等情。
二、經查：
（一）被告於「97年9月1日」下午5時許販賣海洛因予證人「陳庭善」1次部分（即附表一編號1），業據證人陳庭善於（
1）偵查中證述略謂，知道被告叫「阿西」，是我一個同事「幼齒」跟我說被告的電話，我打電話給被告，跟他說要買多少毒品，我就去被告家窗戶拿，我的電話0000000000，我是向他（指被告）買，但是用欠的，我向被告買過2次（海洛因），我今天剛好要去買毒品，但還沒拿到就被警察抓了，上一次是大約在上禮拜，應該是「97年9月1日的下午5點多」，我向被告「買1小包500元的毒品」等情在卷（偵字第4779號偵查卷第13-18頁）。嗣又於（2）原審審理時結證略謂，97年9月10日是毒品的事情去臺西分局做筆錄，那天在被告家門口被抓到，稱呼被告「阿西」，我朋友告訴我被告叫「阿西」，「阿西」就是今天看到的被告，與被告沒有交情，那天（指97年9月10日）找「阿西」討海洛因，以前的同事介紹知道跟「阿西」討就有海洛因，跟「阿西」買過1、2次海洛因，拿500元給他（被告），我先打電話給他，電話我朋友（我同事）告訴我的，之後去他家，「阿西」在窗戶交海洛因給我，因為之前在窗戶那邊敲，我朋友跟我說「阿西」這樣交海洛因的，買毒品之前我都先用0000000000號手機跟被告聯絡，除了用0000000000跟被告的電話聯絡，沒有用其他電話與被告聯絡，被告的電話是0000000000，平常不會與被告在電話裡面聊天或是談毒品以外的事情，只說我要過去而已，跟被告說要過去除了要拿毒品，沒有其他原因說要過去，我「97年9月1日下午5時4分35秒」打電話給被告通聯紀錄是去他家找「阿西」買海洛因，「那天有買到」，9月施用毒品的來源跟被告買的，在六輕這邊海洛因除了跟被告拿之外沒有跟其他人拿，7月底或8月初來六輕這邊，跟被告買的海洛因當天就施用，施用1次就完了，（97年）9月1日跟被告買當天就會施用了，卷附（原審卷第200頁）照片是「阿西」住處，外面有2個窗戶，我是在第2個那邊敲，靠近冷氣那個，「幼仔」說去敲第2個，在檢察官那邊說的時間（指97年9月1日下午5點多）是我自己回想的，因為初一我有印象有去向被告買毒品，我下班時間是4點半，去到那邊差不多5點多，我（97年）9月1日當天好像沒有拿500元給被告，我說月底沒有錢要用欠的，要等領錢，後來在（97年）9月7日好像有再過去跟被告買毒品，500元應該有給他等情明確（原審卷第248-259頁）。
（二）另被告於附表一編號2至4所示時、地販賣海洛因予證人「鄭朝文」3次之事實，已據證人鄭朝文（1）於偵查中證述略謂，我之前有在施用海洛因，毒品都是向今天警察查獲後安村那裡買的，「是向被告買毒品」，朋友介紹被告有在賣毒品，我先打電話給他（指被告），再去他家的窗戶，我拿錢給他，他就拿毒品給我，「我向他買過3次」，第1次是在（97年）9月1日買500元的毒品海洛因，第2次是在（97年）9月5日，第3次是（97年）9月7日，「每次都是買500元的海洛因」，3次的時間都約在早上7、8點，我的電話0000000000，今天要去向被告買毒品等情（偵字第4779號偵查卷第19-55頁），嗣並於（2）原審審理時證述略謂，有見過被告，（97年）9月10日有去警局做筆錄，那天問我施用毒品的事情，有問我跟誰買毒品，我那時候用0000000000手機，警察有問我跟被告買過幾次海洛因，我說2次，我之前在窗戶那邊買過，朋友介紹去窗戶那邊拿毒品，（97年）9月10日之前幾天，我去窗戶那邊，就敲窗戶，「我沒有看到拿毒品給我的人」，從窗戶開一個小洞而已，警察後來才講說我們去那邊那個人就是被告，「我看到被告本人是在雜貨店看過的」，去被告窗戶邊買毒品有先聯絡，我有撥過被告手機，人家介紹這支電話，我就撥這個電話，這個電話是賣毒品那個人的電話，「接的是男的」，撥這個電話很多次，偵卷第94頁通聯紀錄是我撥的沒錯，（97年）9月5日偵卷第98頁背面是我的手機打出去的，（97年）9月7日偵卷第101頁是我的電話打出去的，剛才提示的通聯紀錄，有我的手機0000000000撥打到0000000000，這3次撥電話過去「是問他有沒有海洛因」，都是要購買海洛因，當時電話聯絡買毒品，稱呼對方「阿西」，說要過去，電話裡面沒有講金額，過去就是我被警察查獲的地方，過去之後直接敲窗戶，就拿東西給我，我拿錢給他，同時交錢、交貨，去敲的窗戶就是警卷第41頁上方照片空地旁窗戶，沒有冷氣機那個，（97年）
9月1日、9月5日、9月7日這三天是我去買的，買過3次毒品，「購買金額都是500元」，500元可以買到1包，時間是上班以前，大約7點多去買等情綦詳（原審卷第155-158頁反面）。
（三）本件查獲員警「 陳聰德 」亦於原審到庭證稱，（97年）9月10日我帶隊去搜索被告住處，那天大約7點之前出發，到達那個地方大約7點左右，我們到達的時候，搜索目標，我們敲門沒有人反應，被告就從屋外跑過來問我們要做什麼，我們說我們要執行搜索，他開門讓我們進去，那天後來陸陸續續大約7、8名以上來找被告，「陸續要向被告買毒品」，我們對他們做筆錄的時候，都有坦承跟被告聯繫，有的是沒有見過被告本人，純粹是用行動電話聯繫，我們搜索的時候，同時也有要向被告購買毒品的對象打電話過來，我們同事接電話就叫他過來，9點之前把這些人帶回去做筆錄，我們帶差不多5位要去向被告買毒品的人回去臺西分局做筆錄，我們的線報是被告專門販毒給在六輕上班的員工，線報就是8點上班之前或是下午4、5點六輕下班之後有在販毒，向被告買毒品的人打電話過來向被告買毒品，被告會在他的臥室旁，那邊有一個布簾，對方確定要買毒品的時候，來給被告敲門，被告就會將窗戶打開，先拿錢，之後把毒品交給對方，我們知道他販毒的一個步驟，所以我們查到被告有攜帶毒品，有接到電話有人向他購買毒品之後，我們就以這種方式在臥室裡面等對方來購毒，當天早上被告的電話有人打進去，應該是 許暉昇 偵查佐接的，他（指許暉昇）都是叫他（指撥打電話者）過來，這條線報是許暉昇同仁線報，我是帶隊過去，我們要查他的交易對象，有些電話進來也沒有顯示號碼有些打過來就是要買毒品的語氣，我們同仁就叫他過來，過來的時候，有幾個是走到窗戶旁邊敲門，有的是從前門進來，說是被告的朋友，有三、四個六輕員工打電話進來之後，機車一停就走到屋子左邊空地那邊，走到最後一間的窗戶那邊敲門，我們才從前門去包抄，我們搜索的過程裡面，「一直有人打電話向被告購買毒品」，所以我們接續偵辦他販毒的行為，被告家中有裝監視器，監視器有打開，但是沒有錄影存檔，純粹只是看外面動態的狀況，我們控制現場以後，沒有說要扣他的手機，是因為陸續有人打電話進來，有販賣的行為，我們才當場查扣他的手機，事後我們別隊的同仁可能受到隊長指示，在下午的時候拿被告的手機過濾打進來的電話，我們同仁再去他家附近等那些要向被告購買毒品而不知道被告已經被抓的對象，這些人當天身上有帶錢，在還沒有完成毒品交易的時候，我們就把這些人抓起來，並不是被告當場在跟他們交易，我們當場查扣人、毒品、現金，所以錢並沒有登記在查扣物品裡面，我們當天在「被告內褲、腰帶之間」有查扣到分裝好的海洛因等，查獲被告及欲向被告購買毒品者之經過情形。
（四）證人陳庭善、鄭朝文及查獲員警陳聰德所證述，有關證人陳庭善、鄭朝文當原審院審理時所述向被告購買海洛因之金額、時間、地點、方法等情，前後尚屬一致，且被告於偵查中亦坦承：「『有在販賣毒品』，是小盤，他們都先打電話給我，過來的時候我有裝監視器，我看到後就拿毒品下去給他們，也有來到樓下敲窗戶，我就拿下去給他們，賣了約3個月，快4個月了，因為吸毒，後來沒錢才會賣毒品」等情在卷（偵查卷第81-82頁）。嗣後被告雖於原審審理時否認販賣海洛因，但仍自白「曾無償轉讓海洛因予鄭朝文3次」等情（原審卷第270頁反面），其自白係無償轉讓海洛因予鄭朝文一節，雖不可信（詳如下述），然參酌證人鄭朝文上開證述，仍可認定被告「曾交付海洛因予鄭朝文3次」之事實。此外，復有卷附電話雙向通聯（偵字4779號偵查卷第91-107頁），顯示證人「陳庭善」使用之門號0000000000號行動電話，與被告使用之門號0000000000號行動電話，於「97年9月1日」下午5時4分35秒曾通訊聯絡，通話時間21秒；證人「鄭朝文」使用之門號0000000000號行動電話，與被告使用之上開門號行動電話，於「97年9月1日」上午7時19分17秒曾通訊聯絡，通話時間為12秒，於「97年9月5日」上午7時24分40秒曾通訊聯絡，通話時間為7秒，於「97年9月7日」上午7時29分5秒曾通訊聯絡，通話時間為18秒，益見證人陳庭善、鄭朝文所述於上開時間事先以電話聯絡被告約定購買海洛因後，隨即至被告住處交易海洛因一節，應屬真實。另證人陳庭善、鄭朝文於97年9月10日為警查獲後，經採尿送驗，均呈「嗎啡陽性反應」，有鄭朝文、陳庭善之真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可參（原審卷第93-101頁），堪信證人陳庭善、鄭朝文確曾施用海洛因。此外，證人鄭朝文於被告為警查獲後，仍不知情而至被告住處欲向被告購買海洛因，被告住處裝設監視器以監控至被告住處購買毒品人員與其住處環境等，亦有卷附照片及臺西分局繪製現場圖可按（原審卷第198-204頁）。又參酌被告於97年9月10日為警查獲時，合法扣得海洛因8包、與購買毒品者聯絡之工具即門號0000000000號行動電話1支，有卷附搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索時之照片及上開扣案物品可佐（警卷第1-5頁、38-44頁），且該8 包海 洛因經送法務部調查局檢驗，均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重0.53公克，亦有該局97年10月23日調科壹字第09723040320號鑑定書1份在卷可稽（偵字第4779號偵查卷第109頁），可證被告有管道取得海洛因，且將之分裝妥當，以備交付予購買毒品者。被告於97年9月1日販賣海洛因予證人陳庭善1次，及於97年9月1日、97年9月5日、97年9月7日，先後3次販賣海洛因予證人鄭朝文，堪以認定。
三、被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：
（一）被告於97年9月24日偵查中，已自白1次買1錢24,000元，買回來後再加葡萄糖，總共可賣75,000元，有在賣毒品，是小盤，他們都先打電話給我，過來的時候我有裝監視器，看到後就拿毒品下去給他們，也有到樓下敲窗戶，我就拿下去給他們等語（偵查卷第81反面至第82頁），至於被告基於何種動機為該自白，應不影響自白之任意性，而被告自白其販賣毒品及購買毒品之人先以電話與其聯繫後，再至被告住處購買，被告以住處裝設之監視器觀看至其住處之人，或購買毒品者以敲窗戶之方式通知被告，均與證人陳庭善、鄭朝文上述向被告購買海洛因之交易模式相符，被告於原審審理時，復坦承無償轉讓海洛因予證人鄭朝文3次，證人鄭朝文在窗戶拍的等語，亦與證人鄭朝文證述曾向被告購買次數、方式互核一致，又有卷附電話雙向通聯紀錄及上述相關證據足以佐證，是被告於偵查中自白應屬真實可信。再者，被告於原審審理時，一再辯稱其係無償轉讓海洛因予證人鄭朝文，並未向證人鄭朝文收錢云云，然被告與鄭朝文並無親屬或其他特殊情誼，證人鄭朝文已證述是經友人介紹得知被告在販賣毒品而向被告購買，曾在雜貨店見過被告等情，與被告於原審時供稱在雜貨店見過，是因為這樣認識等情相符，則被告與證人鄭朝文顯無任何交情或特殊關係，以海洛因為價昂之毒品，被告自無可能僅見證人鄭朝文毒癮發作，生惻隱之心，而先後
3次無償轉讓海洛因予證人鄭朝文施用，是被告辯稱其係無償轉讓海洛因供證人鄭朝文施用，並未向證人鄭朝文收取價金，顯與常情不符，難信為真。
（二）證人鄭朝文於原審審理時，雖證稱為警查獲當天，係至被告住處吃麵，否認為向被告購買海洛因而至被告住處為警查獲。然證人鄭朝文於偵查中已明確證述：「（你今天為何要去甲○○家？）我要去向他買毒品」等情（偵字第4779號偵查卷第19頁）。而證人鄭朝文既未證稱檢察官於偵查中曾對之為強暴、脅迫、詐欺或有其他不當行為，致證人鄭朝文被迫為不實之陳述，是證人鄭朝文上開證述，應堪採信。又參酌證人（即97年9月10日查獲被告及證人鄭朝文之員警）陳聰德於原審審理時亦證稱：「（問：上午庭呈照片3是被告家中照片？）這個是他們前門，機車車牌那邊有鋁門，中間好像是他們的簡便廚房或是什麼，就是他們的走廊」、「（問：這是被告住處？）窗戶進去整排都是被告家」、「（問：這是否二戶？）對」、「（問：這兩戶有無開小吃店？）沒有。對面有在做生意，他們兩戶沒有。」、「（提示檢察官今天上午提出照片編號2，問：這個照片被告那棟鐵皮屋隔壁是否在賣麵，上面有寫臺南擔仔麵？）跟他們家相連兩棟，沒有賣麵，隔壁的話沒有相連的是有攤販作生意」、「（提示警卷第49頁照片，問：裡有一個證人手上有拿東西，你們拍照，你們上面寫是鄭朝文？）有。這是從梅山過來的。」、「（問：有無印象當天是在什麼地方查到他？）這個是同仁從外面帶進來，我忘記他是從正門進來或是在窗戶那邊敲，我們同仁帶他進來的時候，他手上就有帶錢他從梅山那邊過來的，他是穿臺塑工作的制服最明顯的。」、「（問：他到院作證他是要去吃麵，就被你們押去作筆錄？）因為他辯稱，當時他跟我們坦承購買毒品之後，他說他要上班，怕耽誤工作，我說叫他跟老闆講，叫他請假，他也是坦承，他及當時在六輕工作的另一個對象，兩人好像沒有施用毒品快要受不了，看是否可以讓他們先走，我們報請檢察官之後，檢察官指示把這些證人全部帶到偵查庭，全部留置到晚上」、「（問：你的意思是他跟另外一個同事去找被告嗎？）不是，陸續有穿制服的員工來買毒，我們叫他們先向公司請假，大概要半天的時間，他也很配合，他事後說要去吃麵跟我們查緝到的情況不一樣」等情（原審卷第206-217頁），是證人陳聰德證述與卷附被告住處照片情形相符，堪以採信，則被告住處既未經營麵攤，證人鄭朝文於為警查獲當天，自不可能至被告住處吃麵，證人鄭朝文上開於原審證述查獲當天是到被告住處吃麵云云，難謂可採。
（三）又證人鄭朝文就其向被告購買海洛因之次數，雖歷次證述稍有不一，於警詢中證述向被告購買「很多次」（僅為彈劾證據）；於偵查中證稱向被告「購買3次」；或於原審審理時證述向被告「購買2次或3次」，不記得向被告購買幾次等情。查證人鄭朝文於警詢中之所以證稱向被告購買「好多次」毒品，但並未就購買之正確次數、時間詳為陳述，應是因警員僅詢問證人鄭朝文：「你總共向甲○○購買幾次毒品？」，並未進一步詢問證人鄭朝文購買之詳細次數、時間，故證人鄭朝文僅為空泛答覆，惟與證人鄭朝文於偵查中所述「3次」尚無扞格之處。另證人之記憶本即有可能因時間之經過而模糊或遺忘，證人鄭朝文於為警查獲當天即移由檢察官偵訊，當時距離其向被告購買海洛因之時間為時不久，其記憶自較為清晰，且其於偵查中所述向被告購買之時間，亦確實有其使用之上開門號行動電話，與被告使用之上開門號行動電話通聯紀錄在卷可佐，故證人鄭朝文於偵查中可明確證述其向被告購買之次數、時間，與常情並不相違，而其於原審審理時，固對於向被告購買之次數、時間，於一開始無法明確陳述，但經提示其與被告使用之行動電話在97年9月1日、97年9月5日、97年9月7日雙向通聯紀錄，喚醒證人鄭朝文之記憶，證人鄭朝文即明確證述該3次通聯紀錄確係其為購買海洛因而撥打電話聯絡被告，參諸被告亦承認曾交付海洛因3次予證人鄭朝文，是證人鄭朝文於原審審理初始所述不確定向被告購買2或3次一節，難謂其證詞有顯然之瑕疵，且不影響被告販賣海洛因予證人鄭朝文3次此一事實之存立。又證人鄭朝文於偵查中雖證稱係經由友人「 阿隆 」介紹而知向被告購買毒品；但於原審審理時則證稱是其友人 劉慶福 綽號「 阿福 」介紹，而知向被告購買毒品等語，前後是有不一，但證人鄭朝文係經由何人介紹，知悉可向被告購買海洛因，與被告是否曾販賣海洛因予證人鄭朝文並不相關，且證人鄭朝文與「阿隆」或「阿福」等人均係因工作而認識之同事，信證人鄭朝文與該二人並未深交，證人鄭朝文亦不可能對於何人介紹一節時時銘記在心，而證人鄭朝文確有以其使用之行動電話與被告使用之行動電話聯繫一節，有相關通聯紀錄在卷可按，則究竟是何人告知證人鄭朝文此事，縱證人鄭朝文前後證述略有不一，仍不致影響證人鄭朝文證述之真實性，故被告及辯護人辯稱，證人鄭朝文就上述細節之證述有前後不一之瑕疵，難以採為被告有罪之認定云云，尚難憑採。
（四）又證人陳庭善對於其向被告購買海洛因之次數、時間，雖於警詢、偵查及原審審理時證述略有不符，但其於偵查中及原審審理時，證述：「97年9月1日下午5時許曾向被告購買海洛因」等情，均屬一致。酌以卷附電話雙向通聯紀錄，證人陳庭善使用之上開門號行動電話，確於97年9月1日下午5時4分35秒曾撥打被告使用之上開門號行動電話，雙方並曾通話21秒，足見證人陳庭善所言不虛，而證人陳庭善於原審審理時，亦特別說明於偵查中陳述97年9月1日下午5時許向被告購買海洛因，係因其有印象在該時間曾向被告購買海洛因，而依其印象陳述，證人陳庭善並非為應付偵查之訊問而任意編造該時間。再者，證人陳庭善曾於警詢或原審審理時證述向被告購買過2、3次或3、4次海洛因，揆諸證人陳庭善為警查獲前，其使用之上開門號行動電話除於97年9月1日下午5時4分35秒與被告使用之上開門號行動電話曾通訊聯絡外，另於97年9月3日下午4時27分56秒、同年月4日晚間8時18分36秒、同年月5日下午5時
3分47秒、同年月6日下午5時12分27秒、同年月7日下午5時12分19秒、同年月7日晚間10時24分8秒、同年月8日下午5時11分24秒、同年月9日上午11時41分51秒等時間均曾與被告上開行動電話雙向通訊聯絡，並非僅有97年9月1日該次，且證人陳庭善於原審審理時證稱，97年9月7日還有跟被告電話聯絡有再跟被告買毒品，可見證人陳庭善向被告購買毒品次數不只1次，則證人陳庭善因購買次數多，且其購買當時目的僅在向被告購得海洛因，當未能預料日後會為警查獲，必須到庭做證，衡情證人陳庭善於購買當時，不可能特別記憶向被告購買之時間及次數，從而證人陳庭善表示不記得2、3次或3、4次亦與常情相符，惟其所述97年9月1日向被告購買海洛因一節，既有卷附通聯紀錄足以佐證，堪信為真，則其對於該次以外，向被告購買之正確次數無法明確記憶一節，尚不影響其證述於97年9月1日下午5時許曾向被告購買海洛因一情之真實性。再者，證人於偵查中證述，其於97年9月1日向被告購買海洛因時係用「賒欠」方式購買，未明確陳述嗣後是否曾付款予被告，但證人陳庭善於原審審理時已明確證述「嗣後曾付款」予被告，參以證人陳庭善於原審審理時已明確證述，其於97年9月7日又曾向被告購買海洛因，證人陳庭善其後既曾再向被告購買海洛因，97年9月1日所積欠之價金，自不可能不交付，否則被告焉有再行販賣海洛因予證人陳庭善之理，更何況無論證人陳庭善嗣後是否已支付97年9月1日購買海洛因之價金，惟被告於販賣當時既非以無償轉讓之意而是意圖營利之意思交付海洛因予證人陳庭善，僅暫先取得債權，被告所為仍該當販賣海洛因甚明。至於證人陳庭善於原審審理時另證稱，一開始向被告討海洛因，後來不好意思，有拿錢給他云云，惟其於偵查中並未為此陳述，且其與被告毫無親誼關係，被告自不可能免費提供海洛因予證人陳庭善施用，再衡諸被告配偶於原審審理前，事先曾與證人陳庭善接觸，證人陳庭善極有可能希冀以此避重就輕之詞，減輕被告販賣毒品之惡性，尚非可採，但證人陳庭善既證述其於97年9月1日確實係向被告購買海洛因，則其所述先前曾向被告討取海洛因一節，不影響被告於97年9月1日販賣海洛因予證人陳庭善此事實之存立。是以，被告及辯護人辯稱，證人陳庭善前後證述有不一致，其所述向被告購買海洛因之證詞顯有瑕疵，難以採信云云，亦非可採。
四、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償轉讓他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。
又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的相同，並無二致。以政府對於海洛因交易查緝之嚴格、販賣毒品罪處罰之嚴厲，及被告與證人陳庭善、鄭朝文二人並無特殊情誼，另被告97年9月24日於偵查中供稱，因為吸毒，後來沒錢才會賣毒品，我1次都買1錢24,000元，買回來後再加葡萄糖，總共可以賣75,000元等情，在在足證被告與證人陳庭善、鄭朝文二人純粹基於販毒者與購毒者間之生意往來而接觸，被告欲藉販賣毒品從中賺取價差，而牟得利益之意圖明確，是被告有販賣毒品予證人陳庭善、鄭朝文二人獲利之主觀營利意圖，要無疑義。
五、綜上所述，本件事證明確，被告於附表編號1所示時間，在其住處，販賣如附表一編號1所示金額、數量之海洛因予證人陳庭善之犯行，及於附表一編號2至4所示時間，在其住處，販賣如附表一編號2至4所示金額、數量之海洛因命予證人鄭朝文3次之犯行，均堪認定，自應依法論科。
六、論罪科刑：
（一）按被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，現已生效。毒品危害防制條例第4條第2項，修正前係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」可知犯罪構成要件固然相同，惟法定刑併科罰金部分，已由七百萬元提高為一千萬元。依刑法第2條第1項規定，經比較新舊法之結果，以適用「修正前」毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告有利。
（二）核被告如附表一編號1所示之販賣海洛因予證人陳庭善1次、如附表一編號2至4所示之販賣海洛因予證人鄭朝文3次之犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣海洛因前，持有海洛因之低度行為，應為其販賣海洛因之高度行為所吸收，均應不另論罪。被告如附表一編號1至4所示此4次販賣海洛因之犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，論四個販賣第一級毒品罪。
（三）被告前因施用毒品案件，經本院於96年5月31日，以96年度訴字第314號判決判處應執行有期徒刑9月確定，嗣經裁定減為應執行有期徒刑4月又15日，於96年11月2日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本件各有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，應就法定本刑中之罰金刑部分，依法各加重其刑。
（四）按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所規定之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，顯有違「罰當其罪」之原則。職是之故，若審酌個案情狀，認為處以有期徒刑，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。揆之本案卷證資料，被告販賣海洛因之對象，僅有證人陳庭善、鄭朝文二人，販賣次數僅有4次，所得亦僅2,000元，次數不多、所得並非龐大，被告犯罪之手段、情節尚無集團性之情形，並非重大不赦之人，核與一般毒梟販賣毒品多者上百公克，甚至以公斤計相較，其情節尚屬輕微，對社會治安及國民健康危害之程度亦較輕。且證人陳庭善、鄭朝文二人，原即有施用毒品習慣，均係渠等主動以電話聯絡被告購買毒品，並非被告為圖利而引誘證人陳庭善、鄭朝文二人施用，被告惡性尚非重大。此外，施用毒品者常因成癮不可自拔，而花費鉅資購買毒品導致傾家蕩產，許多施用毒品者為圖供給自己施用毒品無虞，往往鋌而走險步上販賣一途，而以販賣毒品獲取利差，被告本身有施用毒品之惡習，為維持開銷，以繼續施用毒品而販賣毒品，依被告上開販賣毒品情節、所得財物、惡性、動機等，核其情節，若處以法定最低本刑死刑、無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，依其情狀處以有期徒刑，始符量刑之平允，爰就其所犯販賣第一級毒品罪部分均依刑法第59條之規定，各酌量減輕其刑，並均依法先加重後減輕之，法定本刑之死刑、無期徒刑部分因不得加重，僅減輕之。
七、原審依據上開事證，就附表一之犯行予以論罪科刑，固非無見。然查，原判決未及比較修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定，尚有違誤。被告否認此部份犯行而提起上訴，檢察官認本件不應適用刑法第59條酌減其刑，提起上訴，雖均無理由，惟原判決關於附表一有罪部分，既有上開瑕疵，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判，應執行刑部分，因失所附麗，應併予撤銷。
八、審酌被告前有妨害自由、違反動產擔保交易法、公共危險、違反毒品危害防制條例等前科，素行不佳，犯罪之動機、目的，被告之販毒行為，非僅戕害身心，有害國民健康，更可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺，犯後態度，暨被告為國小畢業，教育程度不高，家中尚有父親、配偶及女兒，及本案之其他一切情狀，分別量處如主文第二項至第五項所示之刑，並依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。
九、沒收部分：按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第3258號判決意旨參照）。
再按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。
由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。另毒品危害防制條例第19條第1項所稱「因犯罪所得之財物應予沒收」，其立法理由，以毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由。（最高法院95年度臺上字第2916號判決要旨參照）。本件扣案之海洛因8包（合計淨重0.53公克），係查獲之毒品，且因被告否認有販賣海洛因之事實，自難期對該海洛因之用途為真實陳述，但被告既有販賣海洛因之犯行，其所持有海洛因自當係供販賣之用無誤，是被告於97年9月10日為警查扣之海洛因及其包裝之夾鏈袋8只（已沾有毒品海洛因，無從分離），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯最後1次之販賣海洛因罪宣告沒收銷燬。又扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），為被告所有，業據被告於警詢及原審審理時（原審卷第229頁、第270頁）供述在卷，係供被告販賣毒品時與購買毒品者聯絡之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告各次販賣海洛因罪宣告沒收。另被告先後販賣海洛因所得4次，各次販賣所得如附表一編號1至4所示之金額，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至於扣案門號0000000000、0000000000號行動電話，被告並未使用與本件購買毒品之人聯絡，約定交易毒品事宜，業經被告於97年9月24日偵查中供述明確；扣案聯絡電話紙條29張，證人鄭朝文表示未見過，證人陳庭善亦未證述被告曾交予其如扣案之記載被告聯絡電話紙條供其撥打購買海洛因，證人陳庭善、鄭朝文於原審審理時均證述，係透過友人告知而得知被告上開門號0000000000號聯絡電話，被告亦供稱該紙條是因開鵝肉攤，要外送拿來寫電話，該扣案紙條顯未供被告販賣海洛因使用；又扣案交易明細表並未記載被告販賣海洛因予證人陳庭善、鄭朝文之金額，被告復供稱並非交易海洛因之明細表，亦非供被告販賣海洛因所用之物；而扣案現金65,800元，則是被告配偶上班賺取之收入，業據被告於警詢、偵查及原審審理時供述在卷，亦非本件販賣毒品之所得，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
十、至被告於98年9月21日本院準備程序時，始陳稱其想要供出上游，是「 顏朝俊 和 顏朝助 」提供其毒品海洛因，他們二人直接提供其毒品，其再拿回來施用等情（本院卷第159頁），嗣於本院98年11月9日準備程序，又陳稱其已於98年10月9日，具狀向雲林地方法院檢察署告發前情等情（本院卷第
175頁反面）。惟按修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第四條第一項至第四項.......、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，（修正後同條項規定犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑），係指供出所犯各該罪之毒品來源而言，並非供出施用毒品來源，而可減輕所犯之販賣毒品罪刑，此觀該條規定自明。然本件被告一直否認本件販賣毒品犯行，僅供出其施用毒品之來源，縱然因而破獲，亦與本件罪刑無關。又按毒品危害防制條例第十七條所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。依上揭法條之規定，既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第二百四十一條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認（最高法院98年台上字第1765號判決意旨參照）。被告所供出之上手顏朝俊和顏朝助，迄無任何前科資料，亦有全國前案簡列表在卷可稽（本院卷第195、196頁），此部份自無從斟酌。
十一、另被告以其仍有本院98年度上訴字第816號販賣毒品案件（即原審98年訴字第112號），以兩案係係相牽連案件，聲請依刑事訴訟法第7條規定，由一法院併案審理等情（本院卷第173頁），有其前案案件異動查證作業及原審98年訴字第112號可稽。惟按相牽連案件已係屬各法院者，經各該法院同意，得裁定將其案件移送於一法院合併審判之，刑事訴訟法第6條第2項定有明文。查本件被告所犯上開二相牽連案件，並非同一案件，且均已提起上訴並由本院分別審理，而被告亦由本院羈押在案，由各該法院分別審判，並無窒礙之處，自無合併由一法院審判之必要，此部分無從准許，附此說明。
貳、上訴駁回部份（即附表二所示被告無罪部分）：
一、公訴意旨另謂：被告知悉海洛因係屬毒品危害防制條第2條第2項第1款所規定之毒品，不得非法持有、運輸、販賣，竟基於販賣海洛因以營利之故意，於如附表二所示之時間，以每小包500元之代價，販賣予如附表二所示之 許擇鎔 、 賴妤琦 、 林建樺 、 秦永誠 、 曾文鏲 等人，渠等購買毒品之方式，除秦永誠無行動電話以公共電話撥打外，其餘均以如附表二所示門號之行動電話，撥打被告所使用之門號0000000000號行動電話，與被告聯絡購買海洛因之數量、金額後，再前往被告位於 雲林縣麥 寮鄉後安村後安1之16號居所，敲打被告上開居所右邊窗戶，表示渠等已經抵達，或由被告透過所裝設之監視器，觀看渠等是否抵達，渠等到達後，被告即打開窗戶，以一手交錢一手交貨之方式，將海洛因交付予上開5人，並收取如附表二所示之金額，販賣所得合計3,500元，因認被告此部分所為另犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816號判例甚明。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。又最高法院著有92年臺上字第128號判例，闡明「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第
1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」
三、公訴意旨認被告另犯上開毒品危害防制條例第4條1項販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人許擇鎔、賴妤琦、林建樺、秦永誠、曾文鏲之警詢、偵查筆錄、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案海洛因8包、行動電話3支、聯絡電話紙條29張、現金65,800元、法務部調查局97年10月23日調科壹字第09723040320號濫用藥物實驗室鑑定書、卷附現場圖及照片、被告使用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄等，資為論據。
四、證據能力部分：被告甲○○及其辯護人，對於檢察官所舉書面證據之證據能力，主張證人許擇鎔、賴妤琦、林建樺、秦永誠、曾文鏲之警詢筆錄，均為被告以外之人於審判外之陳述，認乃傳聞，不同意作為證據，本院認：
㈠、證人許擇鎔、賴妤琦、林建樺、秦永誠、曾文鏲於審判中已以證人身分到庭作證，且無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之例外情形，而被告及其辯護人復不同意證人許擇鎔、賴妤琦、林建樺、秦永誠、曾文鏲於警詢之陳述作為證據使用，亦無刑事訴訟法第159條之5規定之例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據。
㈡、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除前開證據外，被告及其辯護人對於檢察官所舉其餘書面證據及本院審理時所提示證據，於本院審理時均表示同意作為證據使用或未聲明異議，本院審酌該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
五、被告堅詞否認涉犯販賣海洛因予證人許擇鎔、林建樺、賴妤琦、秦永誠、曾文鏲之犯行，辯稱：「證人林建樺為警查獲當天是要拿魚給其食用；不認識證人賴妤琦，會與證人賴妤琦有通聯紀錄，可能是其他朋友借用電話與女孩電話聊天，不知為何會有通聯紀錄；證人秦永誠是與其合資購買毒品，並未販賣毒品予證人秦永誠；證人曾文鏲與其父親認識，證人曾文鏲是打電話聯絡至其住處探視其父親，不是要向其購買毒品，證人許擇鎔、賴妤琦、林建樺、秦永誠、曾文鏲等人先前會證述向其購買毒品，是因證人陳聰德施壓之故，扣案海洛因是買來自己施用，聯絡電話紙條是開鵝肉攤，要外送，拿來寫電話，交易明細表是亂寫的，不是什麼交易明細表，現金65,800元是其配偶上班賺的，指示其拿去漁會寄存」等情。經查：
㈠、證人許擇鎔固於偵查中證稱，認識甲○○（阿西），向他買過2次毒品，第1次是在3、4天前，約在97年9月6日，隔天9月7日又買1次，我1次都買1包500元的毒品，有時在外面遇到他，就跟他拿，有聽朋友說他在施用毒品，我的電話0000000000，今天剛好經過他（指被告）家就停下來看云云，指證在97年9月6日、97年9月7日先後2次向被告購買毒品，每次皆購買500元等情，但證人許擇鎔對於向被告購買何種毒品，如何聯絡被告約定購買事宜，在何處交易等，有關被告販賣毒品之構成要件均未明確證述，證人許擇鎔於偵查中證述之真實性即有可疑。酌以證人許擇鎔於原審審理時證述略謂，（97年）9月10日有去警局做筆錄，因為我住在後安，去甲○○家隔壁吃麵那裡，站在外面警察就叫我去講話，不認識甲○○，因為我們年紀差很多，那天才看到被告，之前都沒有看過，之前有用0000000000行動電話，不是我撥電話給被告的，是我朋友外號「 阿勝 」撥的，他（指「阿勝」）沒有電話，「阿勝」住麥寮，警局筆錄是警察用上一個的筆錄來問我們，就沒有銷掉，我不是第一個問的，意思就是警察用別人的口供問我，那時候警察叫我們配合一點說要讓我們回去，結果沒有，警察那天有對我採尿，有海洛因反應，我跟一個女生一起施用的，我都叫她大姐，我去找她，她去拿的，我也不知道她去哪裡拿的，我沒有自己去買過海洛因，身上沒有錢，那位大姐拿的，沒有跟檢察官、警察說，阿勝有用過我的電話打出去，因那時候很緊張，不知道怎麼辦，不知道要怎麼講，阿勝用過我的電話很多次，今天講的跟檢察官、警察講的不一樣，因在警察局他們的口供都說人家都招了，你們還不招，都在旁邊講，然後都是旁邊警察在講話，我沒有講話，檢察官那邊我有簽結文，我也會怕講的不一樣，我就照派出所那邊那樣講，我那時候有講說有跟被告買過2次毒品，這個就是在派出所電腦螢幕，我不是第一個問的，他們就拿上一個的口供來問我們，我是看上一個的口供隨便回答，幾號幾號說怎麼樣買，警察說讓我們回去，要我們配合，隨便答，我沒有跟被告買過海洛因，我是看口供，警察就叫我配合一點，我之前不知道被告手機電話號碼，都是「阿勝」在打的，我不曾用我的電話與被告聯絡事情，97年9月6日這支電話（指證人使用之上開行動電話）在凌晨4點的時候，撥給被告所使用的電話，因為小孩拿去玩等情，是其否認曾向被告購買毒品，與其在偵查中所述又有不一致。再者，依卷附雙向通聯紀錄，顯示證人許擇鎔使用之門號0000000000號行動電話，於起訴書所指97年9月6日上午4時50分，雖有撥打入被告使用之門號0000000000號行動電話之紀錄，「惟該次通話時間為0」，被告與證人許擇鎔並未在該時間通話，則被告顯然不可能在起訴書所指97年9月6日上午4時50分許，販賣海洛因予證人許擇鎔甚明，是證人許擇鎔於偵查中所述，在97年9月6日向被告購買海洛因一節，與卷附雙向通聯紀錄明顯有間。另起訴書雖指被告於97年9月7日下午2時34分販賣海洛因予證人許擇鎔，而卷附雙向通聯紀錄亦顯示證人許擇鎔使用之上開門號行動電話，在97年9月7日下午2時34分38秒撥打入被告使用之上開門號行動電話，並且通話50秒，但該通電話是否證人許擇鎔所撥打，該通電話談話內容是否係談及海洛因交易事宜，並無相關證據足以佐證，參以證人許擇鎔於偵查中證述：「（問：你都如何向他買？）有時在外面遇到他，就跟他拿」等情，亦未證稱係以其使用之上開門號行動電話撥打被告使用之上開門號行動電話，事先約定交易海洛因之時間、地點、金額等事項後，再為海洛因之交易，故由證人許擇鎔於偵查中之證述，亦無從佐證證人許擇鎔使用之上開門號行動電話與被告使用之上開門號行動電話，於97年9月7日下午2時34分38秒間之雙向通聯紀錄，即是被告與證人許擇鎔間有關交易海洛因之通訊聯絡無誤。
㈡、又證人林建樺於偵查中證述略謂，今天朋友打電話給他（指被告）要毒品，我過去（甲○○家）替朋友拿海洛因，我是向照片中的那個人（指被告）拿海洛因，我只知道他叫「阿西」，我不知道他的本名，「阿西」就是甲○○，我有施用海洛因，海洛因是從「阿西」那裡買的，起先是我朋友向甲○○買的，叫我過去拿，向甲○○買過2次海洛因，第1次是在昨天（指97年9月9日）下午3點多，今天早上還沒有拿到毒品就被查獲，每次都買500元，我都先打電話給他，再過去他家拿，我的電話0000000000等情。惟證人林建樺於原審審理時則結證略謂，認識被告，稱呼被告叔仔，不知道他的綽號，（97年）9月10日我早上7點下班，我是抓魚要過去給被告，其實我也不知道什麼情形，警察問我為何去那邊，我說我是抓魚過去，我是下午6點上班，隔天7點下班，我們檳榔攤有一個女孩叫我去幫她買早餐，順便抓魚過去給被告，雖然認識被告沒有多久，但是之前有抓魚過去給被告吃，抓魚過去給他吃，順便回家睡覺，（97年）9月10日做筆錄，最後一次施用海洛因是之前2、3天，海洛因是我朋友拿給我的，我朋友已經往生了，這個月才出殯，我也有去送他，他那時候是捲煙給我施用的，我的手機號碼0000000000，不知道被告的電話，我沒有用手機打電話給被告，不知道為何會有通聯，應該是我朋友打的，我也忘記了，如果有打給他，也是喝酒的事情，很久沒有印象了，我在（97年）9月1日至9月10日那段時間，自己沒有去買過海洛因，我朋友都去施厝寮拿的，我不知道跟誰拿的，在警局（97年）9月10日的時候，有跟警察說施厝寮那個，我說我朋友都去施厝寮拿的，警察說我不講實話就要直接送我去關，我當天真的是送魚過去，不是要去買毒品，我也不知道他（指被告）有販賣毒品，我是下班拿魚過去送他，警察說要直接送我去關，我不知道這樣是否算是恐嚇，我承認我有施用，但是是我朋友拿給我的，我不是向被告拿的，只是送魚過去就被警察抓，覺得很冤枉，朋友不是打給他（指被告）的，那是警察說叫我朋友說是打給被告的，不然說我去不能回來，要直接送去關，事實上我朋友沒有打給被告，是打給施厝寮橋頭那個，檢察官有問我毒品哪裡買，我說我朋友去施厝寮買的，我那天去送魚，並跟檢察官說警察說我不老實講要直接送我去關，不知道偵查筆錄為何沒有記載這一段，這部分我有講，檢察官有問我有無向被告買過海洛因，我說我不知道被告有無販賣海洛因，沒有向被告買過海洛因，知道販賣海洛因是重罪，警察說我不講實話要送我入監，說對我不利，是組長跟我這樣講，我真的不是要過去（被告家）買毒品，當天也沒有抓到我什麼東西，我是配合警察這樣講，是警察叫我這樣講的，事實上我沒有跟被告拿過毒品，偵訊筆錄是依照警局那樣講，最後我也有說要抓魚過去送被告的，去臺西（警局）做筆錄的原因我也有講給檢察官聽，警察叫我一定要咬他，我是拿魚過去，我與被告沒有仇恨，我咬他也過意不去等情，其前後所述並不一致，則證人林建樺於偵查中所為不利被告之證述是否真實，已非無疑。酌以證人林建樺於偵查中證述，其第1次是在昨天即97年9月9日下午3點多，先撥打電話與被告聯絡，再至被告住處交易，購買金額為500元，然卷附雙向通聯紀錄顯示，證人林建樺使用之門號0000000000號行動電話，於97年9月9日並無與被告使用之上開門號行動電話通訊聯絡之紀錄，而起訴書所指被告販賣毒品予證人林建樺之時間即97年9月8日中午1時27分，雖有證人林建樺使用之上開門號行動電話與被告使用之上開門號行動電話通聯之紀錄，惟證人林建樺並未證述其使用之上開門號行動電話與被告使用之上開門號行動電話，於97年9月8日中午1時27分之通聯係其所撥打，且係聯絡向被告購買海洛因事宜，是證人林建樺於偵查中所為不利被告之證述，並無其他證據足以佐證其證述真實可信，尚難遽採。
㈢、另證人賴妤琦於偵查中雖證稱，今天（指97年9月10日）會到甲○○家，是聽以前在六輕工作的同事講他那裡有在賣海洛因，我有施用海洛因，只施用過1、2次，是向甲○○買的，買過2次海洛因，第1次是在97年8月中旬，今天早上再去買的時候就被抓了，我1次都買500元的海洛因，他（指被告）家旁邊的空地有窗戶，叫門他就會來應門，然後甲○○就會到窗戶旁，我的電話0000000000等情。然證人賴妤琦於原審審理時卻證述略謂，（97年）9月10日因買毒品的事情到警局做筆錄，那天（指97年9月10日）早上8點騎機車過去的，跟被告買海洛因，朋友講的，知道要跟被告買海洛因，之前朋友去那邊買，朋友有帶我去過1、2次，我知道地址，第1次去是（97年）9月10日前1、2天，之前沒有跟被告買過，是陪朋友去買，都是朋友在買的，我是在旁邊等我朋友，（97年）9月10日那次是我自己第1次去的，我跟朋友去買我自己沒有出錢，那次跟朋友去買大約（97年）9月9日，
8月也是跟朋友去買的，我在旁邊而已，不是我自己去的，前2次都是跟朋友去買的，（97年）8月那次我朋友進去，我在機車那邊等他，我在旁邊看到在窗戶那邊買的，我朋友我不知道名字，綽號 阿偉 ，阿偉在他（指被告）的住處窗戶那邊買的，要過去有時候先打電話，有時候直接敲窗戶，不知道被告電話，都是我朋友跟他聯絡，（97年）9月10日那次是我拿錢買的，其他2次是我在旁邊隔1、2步看，跟朋友一起去買大約（97年）8月多、9月9日，（97年）8月中旬10幾號晚上7、8點這次買500元1包，有看到被告交毒品給我朋友，窗戶開到可以對話，可以看到人，（97年）8月中旬是第1次見過被告，（97年）8月中旬、9月9日這2次都是阿偉跟被告買的，跟我沒有關係，這2次我沒有出錢或是幫忙聯絡，我只是單純跟阿偉去而已，我真正第1次要跟被告購買海洛因是（97年）9月10日被警察抓到那次，沒有先打電話給被告說要買海洛因，是直接自己過去他家，想要跟他買，我一敲窗戶警察就出來抓我，警察抓我之前沒有跟被告講到話，我在警局、檢察官提到跟被告買，去敲窗戶被告把毒品交給我，其實是我跟朋友去的，我在旁邊而已，現在講的比較正確，以前講的比較不正確，以前是我朋友買的，我只是單純去而已，因為被警察打，會緊張不太敢跟檢察官、警察講是我朋友買的，我只是單純跟去，檢察官那邊沒有講到（97年）9月9日，因為當天被抓到很怕很緊張，現在心情比較平復，那天會怕比較不敢講，我那時候怕影響到我朋友，我當時用的電話號碼0000000000，這支電話號碼名字不是我的，是一個叫 阿儒 的朋友借給我用，所以朋友拿我的電話或是拿他自己的電話打的我也不知道，有時候我去朋友家，他會自己跑去，有時候他會拿我的電話去打我不知道，我只有1、2次我跟朋友去，有時候朋友會自己去我不知道，（97年）8月中旬、9月9日跟朋友阿偉去向被告買毒品，因為都不是我在跟被告聯絡，是我朋友聯絡，所以我也不知道他們去之前有無先聯絡，（97年）8月17日我的電話有撥打到被告電話的情形，是阿偉借我的電話去打的，可能電話錢沒有繳或是怎麼樣忘記，就拿我的電話去打，我不知道他打給誰，他拿我的電話去，我是剛剛看到通聯才知道等情，前後所言已有不符。再揆諸證人賴妤琦所使用之門號0000000000號行動電話於97年8月17日中午12時36分，雖有撥打被告使用之上開門號行動電話之紀錄，但「該次通話時間為0」，證人賴妤琦與被告並未在上開時間通話，則證人賴妤琦是否在起訴書所指97年8月17日中午12時36分向被告購買海洛因即有可疑，何況證人賴妤琦於偵查中亦未證述，於97年8月17日曾向被告購買海洛因，故證人賴妤琦之證詞，亦難採為不利被告之認定。
㈣、證人秦永誠於偵查中固證稱，有施用海洛因，今天因為打電話給「阿西」，我過去等被警察查緝，打電話給被告要向他買1 包海洛 因，向被告買過2次毒品，第1次是在97年9月
1日下午5點多，第2次是在97年9月5日下午6點許，每次都是買500元，是臺塑外包認識的朋友介紹向被告買毒品，我的電話000000000，我沒有手機等情。惟其於原審審理時則證稱，（97年）9月10日因違反毒品危害防制條例去臺西分局做筆錄，朋友介紹我過去那邊，是在他家附近大約50公尺打公共電話給被告，接電話那個人說過來，我過去被帶到臺西分局做筆錄，我是要去找「阿西」，「阿西」是在庭被告，是朋友介紹的，每人出資叫「阿西」幫我們買，那天去的時候，有先電話跟阿西聯絡，是用公共電話打的，警察接的，警察叫我過去「阿西」家裡，在那之前沒有跟阿西買過，那天是第2次跟「阿西」買，前1次也是跟「阿西」及我朋友合資拿東西那次合資買500元，「阿西」就拿1 包海洛因 給我們，是4個月前的事情，那次交易方式是電話聯絡，就到附近那邊拿，「阿西」在住處那邊窗戶外面旁邊那邊拿海洛因的，我跟我朋友只有買這次，我自己就沒有了，在警察、檢察官那邊我說跟「阿西」買2次，那時候講的時間正確，是傍晚快6點的時候，第1次是97年9月1日下午5點、第2次是97年9月5日下午6點，每次都是買500元，就是朋友拿錢給我合資，這2次是有拿到（海洛因），被告家有2個窗戶，是敲靠近冷氣那個窗戶，電話中「阿西」就跟我講說敲第2個窗戶，在窗戶那邊晚上太黑暗有時候看不清楚，有時候看的清楚交付毒品的人，看的清楚的時候那個人是「阿西」，電話裡朋友介紹的，跟朋友合資早上先拿500元給他，當作合資，晚上再過去跟被告拿，不是一手交錢一手交貨，是跟朋友 阿坤 、被告「阿西」3個人合資購買的，我拿150元至200元，我朋友出200元，先前這2次（指97年9月1日及同年月5日），都有打電話跟被告電話溝通，說有沒有貨，如果有的話，錢先交給他，晚上再過去拿，電話中有時有跟被告說要一起合資去買，有時候沒講，（97年）9月5日第2次，有講說跟被告合資購買，電話中問他那邊有無貨，不然我們一起公家（臺語）出來買，「阿西」說好，電話中沒有說我出多少，「阿西」出多少，沒有說到阿坤，當天下班先打電話聯絡，若有就去他家窗戶旁邊那邊拿，有拿到海洛因，不知道「阿西」出多少錢去買，「阿西」到底有無出錢我也不知道，就只有第2次合資購買，第1次問被告有無多出來的貨，要跟他買，第1次應該是跟被告購買海洛因，第1次先給被告400元，後來有再給100元，第2次跟被告合資的那1次，拿到的海洛因跟第1次都一樣多，前2次都是用公共電話先跟被告聯絡，跟被告聯絡的這幾次都是用公共電話，聯絡這3次而已，當初在警局做筆錄沒有問是怎樣去買毒品的，跟誰跟誰都沒有講，直接就做筆錄的，今天所言比較正確，連被抓那次總共跟被告有毒品聯絡有3次，（97年）9月1日、5日打的那支公共電話與（97年）9月10日要去被告住處打的那支公共電話都一樣，（97年）9月10日過去被告住處他家附近打公共電話的時間應該快（下午）6點的時候，在警局有提到是（97年）9月10日下午6時20分許在被告住處被查獲，當天下午6時19分打公共電話給被告，就是大約那個時間，我打完公共電話然後過去被告住處大約走1分鐘就到了，沒有騎機車過去，機車放在公共電話那邊，直接走路過去，那支公共電話設在「阿西」家附近，是一間雜貨店，店名我不知道云云，對於其在為警查獲前曾向被告購買海洛因2次或僅購買1次海洛因，另1次係與被告合資購買等情，證人秦永誠於偵查中及原審審理證述互核並不一致。再證人秦永誠於原審審理時證述，其於97年9月1日、同年月5日、同年月10日先後3次均以同一支公共電話撥打被告使用之上開門號行動電話以聯絡購買海洛因之事，且其於97年9月10日為警查獲當天，係於該日下午6時19分許撥打被告上開門號行動電聯絡，而依卷附雙向通聯紀錄，97年9月10日下午6時10分起至同日下午7時止，僅有一通電話號碼為000000000之非行動電話於當日下午6時26分27秒撥打入被告使用之上開門號行動電話紀錄，顯然證人秦永誠所述當日下午6時許以公共電話撥打被告使用之上開門號行動電話聯絡者，應係指該日下午6時26分27秒電話號碼000000000號撥打入被告上開門號行動電話之紀錄，然依卷附通聯紀錄97年9月1日下午5時起至同日下午7時止，及97年9月5日下午5時起至同日下午7時止，均無一般市內電話與被告使用之上開門號行動電話通聯之紀錄，更遑論有上開000000000號電話與被告上開門號行動電話通聯之紀錄，亦無證人秦永誠於偵查時所述其使用之000000000號電話與被告使用之上開門號行動電話通聯之紀錄，是證人秦永誠證述其在向被告購買海洛因前均先以被告住處附近同一支公共電話與被告聯絡一節，又乏依據，故證人秦永誠之證述，亦難憑採。
㈤、再者，證人曾文鏲於偵查中雖證稱，我才施用1次海洛因而已，今天因為想再去向「阿東」買被警察查緝，「阿東」是提示的甲○○照片的人，（97年）9月3、4日左右，時間在中午1、2點，我向他（指被告）買500元海洛因，我的電話0000000000等情。然則證人曾文鏲於原審審理時證述，（97年）9月10日去阿東（手指被告）他家找他父親，我到他家外面，車子圍過來，就搜我身，搜不到東西，之後去警局做筆錄，警察問我是否要去拿毒品，我說沒有，我是晚上
5、6、7點去的，我的手機號碼0000000000，我當天從彰化家裡過去的，我是找被告父親，他父親身體不好要去看一下，晚上5到7點到的，已經晚了，不記得（97年）9月10日為何我的手機打電話給阿東，警局我說沒有施用海洛因，不知道筆錄為何記載我說施用海洛因的時間，檢察官問我何時施用毒品，我應該沒有說9月3日，日期我沒有什麼概念，（97年）9月10日之前這段時間，沒有跟誰買過海洛因，我連被告是什麼名字我也不知道，我是接到證人開庭通知才知道被告叫甲○○，怎麼會說跟他買，警局筆錄為何記載我說買海洛因的事情，我不知道，（97年）9月8日的時候，忘記有打過電話給阿東，打也是找他父親，不知道偵訊筆錄為何說買過海洛因的事情，沒有跟被告買過海洛因，不曾跟被告一起出錢買過海洛因，被告沒有送我海洛因無償施用，跟被告沒有毒品上的往來等情，證人曾文鏲就是否曾向被告購買海洛因之證述前後不一。參酌證人曾文鏲於偵查中證稱，向被告購買海洛因之時間為97年9月3、4日中午1、2時左右，但證人曾文鏲所使用之門號0000000000號行動電話於97年9月3日、4日此2日並無與被告使用之上開門號行動電話通訊聯絡之紀錄，至於起訴書所指被告販賣予證人曾文鏲之時間即97年9月8日中午12時34分許，雖有證人曾文鏲上開門號行動電話與被告使用之上開門號行動電話通聯之紀錄，但證人曾文鏲於偵查中及原審審理時，均未證述該通電話即係與被告聯絡購買海洛因事宜，從而，證人曾文鏲於偵查中證述在97年9月3日、4日中午1、2時左右曾向被告購買海洛因一情，委難採信。
㈥、此外，卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及位置圖、扣案海洛因8包（合計淨重0.53公克）、法務部調查局97年10月23日調科壹字第09723040320號濫用藥物實驗室鑑定書、門號0000000000及另2支行動電話、聯絡紙條29張、現金65,800元等，僅足證明被告於97年9月10日為警查獲時，扣得上開物品，另扣案之交易明細紀錄1紙，其上並未記載足以辨認被告曾販賣海洛因予證人許擇鎔、賴妤琦、林建樺、秦永誠、曾文鏲之紀錄，另證人賴妤琦、林建樺、秦永誠、曾文鏲之真實姓名對照表、濫用藥物尿液檢驗報告及原審97年度毒聲字第383號卷（證人許擇鎔施用毒品部分）等文書資料，亦僅足證明證人許擇鎔、賴妤琦、林建樺、秦永誠、曾文鏲於97年9月10日為警查獲時，經採集尿液送驗，均呈嗎啡陽性反應，顯示其為警查獲前均有施用海洛因之行為，但渠等所施用之海洛因是否購自被告，依上所述尚難認定，是以，難以遽認被告有附表二編號1至5所示販賣海洛因予證人許擇鎔、賴妤琦、林建樺、秦永誠、曾文鏲之事實。至扣案以工程預算書為名之交易明細表，雖載有3.75、糖、半等字樣，雖屬可疑，然尚難確實佐證被告涉有前開犯行，併此敘明。
六、從而，就公訴人所指被告於附表二編號1至5所示時間，在其住處，販賣如附表二編號1至5所示金額之海洛因予證人許擇鎔、賴妤琦、林建樺、秦永誠、曾文鏲之犯行，即屬不能證明被告犯罪，依首開說明，應就被告被訴附表二編號1至5所示販賣第一級毒品罪之犯行部分為無罪之諭知。
七、原判決此部份（即附表二）為被告無罪諭知，並無不合，檢察官仍執陳詞，認被告此部分有罪，為無理由，自應予以駁回。
叁、證人許擇鎔、賴妤琦、林建樺、曾文鏲另涉偽證罪嫌部分：
證人許擇鎔於偵查中證述，於附表二編號1所示時間，至被告住處，先後向被告購買海洛因2次，但於原審審理時，則證稱並未向被告購買海洛因；證人賴妤琦於偵查中證述，曾在97年8月中旬，至被告住處，向被告購買海洛因，惟於原審審理時，則表示係其友人阿偉向被告購買，其僅陪同阿偉前往被告住處，並未於該日向被告購買海洛因；證人林建樺於偵查中證稱，於97年9月9日下午3時許，至被告住處向被告購買1次海洛因，然於原審審理時則證稱，從未向被告購買海洛因；證人曾文鏲於偵查中證述，於97年9月3日、4日左右中午1、2時許，向被告購買500元海洛因，然於本院審理時，則否認曾向被告購買海洛因，上開證人於案情有關之重要事項，均於偵查中及原審審理時供前具結，但先後證述卻明顯歧異，有無故意為虛偽陳述之情形，涉觸犯刑法第168條第1項偽證罪嫌，請檢察官偵辦。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國99年1月5日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官楊清安法官宋明中以上正本證明與原本無異。
有罪部份，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部份，檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書，被告不得上訴。
書記官王薇潔中華民國99年1月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一（有罪部分）：
┌──┬─────┬────┬────┬───────┬────┐│編號│交易時間│交易地點│交易對象│交易方式及價格│販賣毒品│││││││種類、數│││││││量及所得│├──┼─────┼────┼────┼───────┼────┤│1│97年9月1│雲林縣麥│陳庭善│陳庭善於97年9│海洛因1│││日下午5時│寮鄉後安││月1日下午5時│包，得款│││許│村後安1││4分35秒，先以│500元。││││之16號徐││其使用之門號09│││││忠權住處││00000000號行動│││││││電話撥打甲○○│││││││使用之00000000│││││││41號電話聯絡，│││││││約定交易海洛因│││││││事宜後，陳庭善│││││││即至甲○○住處│││││││，敲打甲○○住│││││││處窗戶玻璃，徐│││││││忠權即自窗內遞│││││││交1小包海洛因│││││││予陳庭善，陳庭│││││││善事後再交付│││││││500元現金予徐│││││││忠權收受。││├──┼─────┼────┼────┼───────┼────┤│2│97年9月1│雲林縣麥│鄭朝文│鄭朝文於97年9│1小包海│││日上午7時│寮鄉後安││月1日上午7時│洛因，得│││許│村後安1││19分18秒，先以│款500元││││之16號徐││其使用之門號09│。││││忠權住處││00000000號行動│││││││電話撥打甲○○│││││││使用之00000000│││││││41號電話聯絡買│││││││賣海洛因事宜後│││││││，鄭朝文即至徐│││││││忠權住處，敲打│││││││甲○○住處窗戶│││││││玻璃，甲○○遂│││││││自窗內遞交1小│││││││包海洛因予鄭朝│││││││文，鄭朝文則將│││││││500元現金交由│││││││甲○○收受。││├──┼─────┼────┼────┼───────┼────┤│3│97年9月5│雲林縣麥│鄭朝文│鄭朝文於97年9│1小包海│││日上午7時│寮鄉後安││月5日上午7時│洛因，得│││分許│村後安1││24分40秒，先以│款500元││││之16號徐││其使用之門號09│。││││忠權住處││00000000號行動│││││││電話撥打甲○○│││││││使用之00000000│││││││41號電話聯絡購│││││││買海洛因事宜後│││││││，鄭朝文即至徐│││││││忠權住處，敲打│││││││甲○○住處窗戶│││││││玻璃，甲○○隨│││││││即自窗內遞交1│││││││小包海洛因予鄭│││││││朝文，鄭朝文則│││││││將500元現金交│││││││付甲○○。││├──┼─────┼────┼────┼───────┼────┤│4│97年9月7│雲林縣麥│鄭朝文│鄭朝文於97年9│1小包海│││日上午7時│寮鄉後安││月7日上午7時│洛因，得│││許│村後安1││29分5秒，先以│款500元││││之16號徐││其使用之門號09│。││││忠權住處││00000000號行動│││││││電話撥打甲○○│││││││使用之00000000│││││││41號電話聯絡購│││││││買海洛因事宜後│││││││，鄭朝文即至徐│││││││忠權住處，敲打│││││││甲○○住處窗戶│││││││玻璃，甲○○遂│││││││自窗內遞交1小│││││││包海洛因予鄭朝│││││││文，鄭朝文則將│││││││500元現金交付│││││││甲○○。││└──┴─────┴────┴────┴───────┴────┘附表二（無罪部分）：
┌──┬────┬─────┬──┬─────────────┬───┐│編號│販賣對像│行動電話│販賣│販賣時間│金額││││門號│次數│││├──┼────┼─────┼──┼─────────────┼───┤│1│許擇鎔│0000000000│2│97年9月6日上午4時50分許│500元│││││├─────────────┼───┤│││││97年9月7日下午2時34分許│500元│├──┼────┼─────┼──┼─────────────┼───┤│2│賴妤琦│0000000000│1│97年8月17日中午12時36分許│500元│├──┼────┼─────┼──┼─────────────┼───┤│3│林建樺│0000000000│1│97年9月8日中午1時27分許│500元│├──┼────┼─────┼──┼─────────────┼───┤│4│秦永誠│無行動電話│2│97年9月1日下午5時許│500元│││││├─────────────┼───┤│││││97年9月5日下午6時許│500元│├──┼────┼─────┼──┼─────────────┼───┤│5│曾文鏲│000000000│1│97年9月8日中午12時34分許│500元││││││（備註：與偵訊證述時間略有│││││││出入）││└──┴────┴─────┴──┴─────────────┴───┘