裁判字號：最高法院94年台上字第1736號刑事判決
裁判日期：民國94年04月07日
裁判案由：強盜強制性交
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一七三六號
上訴人甲○○上列上訴人因強盜強制性交案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十二月二十四日第二審判決（九十三年度上重訴字第七七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第三九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，先後於：㈠、民國九十二年十月十八日凌晨二時三十分許，前往桃園縣中壢市代碼編號00000000號女子之住處（真實姓名、年籍、住址詳卷內彌封資料，以下稱Ａ１），先由該屋窗戶攀爬進入屋內，見Ａ１隻身在屋內睡覺，便持Ａ１置於床頭，客觀上足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之美工刀一支，先用手摀住Ａ１嘴巴，驚醒Ａ１後，再以該美工刀架住Ａ１頸部，要求Ａ１趴在床上並以房間內之皮帶將Ａ１反綁，繼而逼問Ａ１財物藏放位置，因Ａ１表示只有現金新台幣（下同）二、三百元，且趁隙搶下上訴人手持之美工刀，大聲呼喊救命，上訴人未取任何財物即自行離開而未得逞。㈡、九十二年十一月二十一日凌晨三時許，攜帶其所有客觀上足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之美工刀一支，前往桃園縣桃園市代碼編號00000000號女子之住處（真實姓名、年籍、地址詳卷附彌封資料，以下稱Ａ女），先由窗戶攀爬進入屋內，見Ａ女隻身在屋內，乃持該美工刀架住Ａ女頸部，使Ａ女不能抗拒，喝令Ａ女不得出聲，並將Ａ女壓制在屋內床鋪上，逼問Ａ女財物置於何處，Ａ女因不能抗拒，而將其所有之提款卡交付上訴人，上訴人又持該刀要脅Ａ女為其從事口交，Ａ女為求免遭殺害，只得任令上訴人以其性器進入Ａ女口腔從事性交行為，上訴人仍不滿足，復要求Ａ女將衣服脫光，以其性器官插入Ａ女之性器官，違反Ａ女意願，而為性交，並射精於Ａ女體外，復要求Ａ女寫下提款卡密碼及電話交上訴人後，攜其強盜所得之提款卡一只逃離上址。㈢、九十二年十二月一日夜間十一時二十分許，復承前相同之犯意，攜帶其所有客觀上足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之蝴蝶刀一支，前往桃園縣中壢市代碼編號00000000號女子住處（真實姓名、年籍、住址詳卷附彌封資料，以下稱Ａ２），先由頂樓浴室窗戶攀爬進入屋內後，見Ａ２隻身在屋內，乃以右手所持蝴蝶刀架住Ａ２之頸部，使Ａ２不能抗拒，喝令Ａ２轉身背對上訴人，上訴人即在屋內搜尋財物，並將Ａ２所有之皮包內之現金七百餘元強行取走，旋又以Ａ２置於屋內之皮帶將之反綁後，將Ａ２推倒在床上，持前開蝴蝶刀要脅Ａ２與其從事性交行為，Ａ２為求免遭殺害，以適逢生理期為由，虛以委蛇，上訴人乃改而要脅Ａ２為其口交，Ａ２無法抗拒，只得任令上訴人以其性器進入Ａ２口腔從事性交行為，上訴人射精後，復向Ａ２表示缺錢花用，欲將Ａ２所有之手提電腦一台強行取走，經Ａ２哀求稱前開手提電腦內存有重要資料，上訴人始將該手提電腦內之硬碟取出留下，而於同日十一時五十分許，將其強盜所得之現金七百餘元及手提電腦（除硬碟外）一台攜離上址。嗣於九十三年一月四日下午三時四十分許，為警查獲等情。因而維持第一審關於論處上訴人連續強盜強制性交（累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定上訴人意圖為自己不法之所有，分別持上開兇器，於夜間侵入Ａ女、Ａ２二被害人住處強盜財物，並對被害人強制性交，如果無訛，其於夜間侵入住宅，即為強盜之加重要件，成立加重強盜罪，再與所犯強制性交結合，成立刑法第三百三十二條第二項第二款之結合犯，無另成立刑法第三百零六條無故侵入住宅罪之餘地。原判決卻認上訴人侵入該二被害人住宅部分，另成立侵入住宅罪，依牽連犯規定，從一重之強盜強制性交罪處斷，自有未合。㈡、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。必需經事實審法院踐行法定調查程序，而顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎，從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。原判決理由說明採告訴人Ａ女指認上訴人涉案之指認口卡片一份，及扣案告訴人Ａ２遭性侵害後用以擦拭之毛巾等證據資料為判決之基礎，但依原審審判筆錄之記載，原審於審判期日，並未將該證物向上訴人提示，依法踐行調查程序，使其辨認而顯現於審判庭，遽採為判決之基礎，自有可議。㈢、供犯罪所用而屬犯人所有之物，依刑法第三十八條第一項第二款得沒收，原判決認定上訴人分別持其所有之美工刀及蝴蝶刀各一支，強盜強制性交Ａ女、Ａ２二被害人，然對於上訴人持供犯罪所用之前開刀械，未予宣告沒收，復未說明不予沒收之理由，亦有可議。上訴意旨雖未提出具體之上訴理由，因本件係經原判決宣告無期徒刑，原審法院應依職權逕送審判之案件，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年四月七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年四月十三日
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