裁判字號： 臺灣 臺南地方法院104年訴字第236號刑事判決
裁判日期：民國104年10月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決104年度訴字第236號
104年度訴字第427號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告吳鴻明指定辯護人本院公設辯護人余訓格上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴暨追加起訴（104年度偵字第6803號、104年度偵字第5869號），本院判決如下：
主文吳鴻明所犯如附表編號一至四所示之販賣第三級毒品罪，共四罪，各處如附表編號一至四所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑參年。未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣參仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、吳鴻明明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表所示之時間、地點，以附表所示之金額、方法，分別販賣第三級毒品愷他命予 李鎮瑀 、 李典 晉、劉 芫慶 。嗣因臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮警方偵辦李典晉、李鎮瑀涉嫌販賣愷他命案件時，始循線查知上情。
二、案經 臺南市 政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官暨指揮臺南市政府警察局第五分局報告後偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告及其指定辯護人就下列各項供述證據之證據能力，並未爭執其證據能力或聲明異議，而本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、至於下列所引用卷內之文書證據、物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及指定辯護人於本院均未主張排除下列文書證據、物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，爰審酌前揭文書證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（詳本院104年度訴字第236號卷〈下稱本院卷一〉第17頁、第35頁、第46頁及本院104年度訴字第427號卷〈下稱本院卷二〉第14頁反面至第15頁），核與證人李典晉、 劉芫慶 於警詢、偵訊及證人李鎮瑀於偵訊時證述情節大致相符（詳臺南市政府警察局第五分局南市警五偵字第0000000000號刑案偵查卷〈下稱警一卷〉第16頁至第21頁、臺灣臺南地方法院檢察署104年度他字第1179號偵查卷〈下稱偵一卷〉第8頁至第11頁、第21頁至第23頁、臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵六偵字第0000000000號偵查卷〈下稱警二卷〉第33頁至第38頁、第11頁至第19頁、第22頁至第25頁、臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第5869號偵查卷〈下稱偵二卷〉第10頁至第13頁），且有臺南市政府警察局第五分局指認犯罪嫌疑人紀錄表3份、○○○鎮○○○○路通訊軟體FB與被告聯繫購買愷他命之訊息畫面翻拍照片、證人李典晉使用網路通訊軟體微信與被告聯繫購買愷他命之訊息畫面翻拍照片、通訊監察譯文2份、臺南市政府警察局刑事警察大隊指認照片3份、本院103年度聲監字第563號、103年度聲監續字第784號通訊監察書各1份在卷（詳警一卷第
9頁、第15頁、第22頁至第38頁、警二卷第6頁至第8頁、第26頁、第20頁至第21頁、第40頁至第41頁、第44頁至第47頁）可稽，被告自白核與事實相符而得採信。另被告於本院審理時自承向毒品上手以新臺幣（下同）2,500元購買10公克之愷他命等語（詳本院卷一第46頁、本院卷二第26頁），其嗣以2,600元販賣10公克愷他命予李鎮瑀、李典晉，另以3,200元販賣10公克愷他命予劉芫慶，確有從中賺取差額利潤圖利之意圖至明，是其主觀上確係意圖營利而販賣毒品，亦可認定。是本案事證明確，被告販賣第三級毒品犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年0月0日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後將法定刑自「
5年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第
3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
三、論罪、科刑及沒收：
(一)按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告吳鴻明所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告於各次販賣第三級毒品前，分別意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其各次販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯販賣第三級毒品共
4罪，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，查本件附表所示各次被告販賣第三級毒品犯行，業經被告於偵查及審判中均自白（詳偵一卷第28頁至第29頁、第40頁至第42頁、本院一卷第17頁至第20頁、第34頁、偵二卷第17頁至第19頁、本院卷二第26頁）在卷，應各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又被告雖於警詢、偵訊時供述販賣予李鎮瑀、李典晉及劉芫慶之愷他命係向 方立人 購買云云。然經臺南市政府警察局第五分局及臺灣臺南地方法院檢察署均未查獲被告所供述之毒品來源乙節，有臺南市政府警察局第五分局104田7月20日南市警五偵字第0000000000號函及臺灣臺南地方法院檢察署104年7月21日南檢文法10
4偵6803字第47140號函在卷（詳本院卷一第26頁、第28頁）可按，是迄本院判決時，仍未因被告之供述，而查獲其所供出之毒品來源，故尚無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，併此敘明。
(二)爰審酌被告前於101年間因販賣第三級毒品犯行，經本院以
101年度訴字第1539號判決判處有期徒刑2年8月（共3罪），應執行有期徒刑4年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，足見其素行不良，不思悔改，明知毒品危害社會秩序及人體健康至鉅，施用毒品者因毒品而散盡家財、落魄潦倒者更是屢見不鮮，其不思循正當途徑賺取財物，竟為貪圖獲利不惜鋌而走險販售毒品，無視政府查緝毒品之禁令，甚且助長毒品流通，加速毒品危害，誠屬漠視法令之舉，惟念被告犯後坦承犯行，並於偵審中自白犯行，態度良好，顯見應有悔意，暨其販賣第三級毒品共4次、對象3人，販賣予李鎮瑀、李典晉部分（即附表編號一至三）並未取得款項，本件犯罪所得僅3,200元，及被告自 陳學歷 為高中肄業等一切情狀，分別量處如附表各編號所示之宣告刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。又如附表編號四所示販賣毒品所得3,200元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃麗文到庭執行職務中華民國104年10月30日
刑事第八庭審判長法官鄭燕璘
法官陳淑勤法官周宛瑩以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林書婷中華民國104年11月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬──────┬─────┬─────────┬──────────────┐│編│對象│販賣時間│販賣地點│交易毒品之種類、金│罪名及宣告刑││號││││額（新臺幣）、數量│││││││與方式││├─┼───┼──────┼─────┼─────────┼──────────────┤│一│李鎮瑀│103年12月18│李鎮瑀位於│吳鴻明使用網路通訊│吳鴻明販賣第三級毒品，處有期││││日晚上7時許│臺南市 安南 │軟體FB與李鎮瑀連絡│徒刑貳年玖月。││○○○區○○路7│後，於左揭時間、地││││││段37巷15號│點，李鎮瑀向吳鴻明││││││住處│以賒帳方式購買10公│││││││克、價值2,600元之│││││││第三級毒品愷他命1│││││││包││├─┼───┼──────┼─────┼─────────┼──────────────┤│二│李鎮瑀│103年12月23│李鎮瑀位於│吳鴻明使用網路通訊│吳鴻明販賣第三級毒品，處有期││││日下午3時許│臺南市安南│軟體FB與李鎮瑀連絡│徒刑貳年玖月。││○○○區○○路7│後，於左揭時間、地││││││段37巷15號│點，李鎮瑀向吳鴻明││││││之住處│以賒帳方式購買10公│││││││克、價值2,600元之│││││││第三級毒品愷他命1│││││││包││├─┼───┼──────┼─────┼─────────┼──────────────┤│三│李典晉│104年1月21日│吳鴻明位於│吳鴻明使用網路通訊│吳鴻明販賣第三級毒品，處有期││││晚上11時許│臺南市北區│軟體微信與李典晉連│徒刑貳年玖月。│││││長榮路4段│絡後，於左揭時間、││││││135巷33號│地點，李典晉向吳鴻││││││6樓租屋處│明以賒帳方式購買10│││││││公克、價值2,600元│││││││之第三級毒品愷他命│││││││1包││├─┼───┼──────┼─────┼─────────┼──────────────┤│四│劉芫慶│103年10月14│劉芫慶位於│劉芫慶持用00000000│吳鴻明販賣第三級毒品，處有期││││日19時38分許│臺南市安平│99號行動電話與李典│徒貳年玖月。未扣案販賣第三級││○○○區○○○街│晉所持用之00000000│毒品所得新臺幣參仟貳佰元沒收│││││之卡爾名第│16號行動電話聯繫，│，如全部或一部不能沒收，以其│││││大樓│並透過李典晉告知吳│財產抵償之。││││││鴻明欲購買愷他命後│││││││，吳鴻明於左揭時間│││││││、地點，販賣10公克│││││││、價值3,200元之第│││││││三級毒品愷他命1包│││││││予劉芫慶。││└─┴───┴──────┴─────┴─────────┴──────────────┘