裁判字號：臺灣苗栗地方法院110年簡上字第55號刑事判決
裁判日期：民國110年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決110年度簡上字第55號上訴人即被告 黃柏凱 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國110年5月26日110年度苗簡字第317號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：110年度毒偵字第226號、第408號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於犯罪事實欄一暨定應執行刑部分均撤銷。
黃柏凱施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（原判決關於犯罪事實欄二及宣告沒收部分）。
上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、黃柏凱基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年1月3日某時許，在苗栗縣○○鎮○○路00○0號住處內，以將電子秤秤重過之甲基安非他命自袋內取出後置於吸食器內，點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品1次。嗣於同日下午11時28分許，於上開犯行未經有偵查權限之機關或人員發覺前，主動報警供出，且交付其所有如附表編號1至5所示上開電子秤、殘渣袋、吸食器及供犯罪預備之夾鏈袋予警方扣案，自首而接受裁判，並經警徵得其同意採尿送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、黃柏凱基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年1月28日上午8時55分許，在上址住處內，以吸管製藥鏟將甲基安非他命置於吸食器內，點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品1次。嗣經警於同年日下午5時20分許，持搜索票前往上址搜索，當場扣得施用剩餘之如附表編號6所示甲基安非他命2包，及其所有如附表編號7至12所示上開吸管製藥鏟、吸食器與供犯罪預備之夾鏈袋等物，並經採尿送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經苗栗縣警察局竹南、通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案所引被告以外之人於審判外之供述，經上訴人即被告黃柏凱（下稱被告）表示同意作為證據（見本院卷第46頁、第79頁至第80頁），本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認作為證據應屬適當，是得為證據。
二、被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。
三、本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由
一、訊據被告對上開犯罪事實於警詢、偵訊及審理中均坦承不諱（見臺灣苗栗地方檢察署110年度毒偵字第226號卷，下稱第226號毒偵卷，第17頁至第25頁、第80頁至第81頁；同署110年度毒偵字第408號卷，下稱第408號毒偵卷，第13頁至第18頁；本院卷第46頁至第47頁、第79頁、第84頁），且其為警採集之尿液送驗結果確均呈甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、苗栗縣警察局竹南、通霄分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、竹南分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、採尿同意書在卷可稽（見第226號毒偵卷第90頁至第91頁；第408號毒偵卷第33頁至第35頁、第38頁），並有苗栗縣竹南分局新港派出所110報案紀錄單、本院110年度聲搜字第26號搜索票影本在卷可稽（見第226號毒偵卷第46頁；第408號毒偵卷第39頁），及有如附表所示之物扣案可佐。足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於108年9月10日釋放，並經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第608號、第1108號為不起訴處分確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再犯本案施用毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應依法追訴。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品而持有之行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其所犯2次施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之加重、減輕㈠被告前因詐欺案件，經本院以106年度易字第1022號判決判處
有期徒刑3月確定，入監執行後於108年10月30日執行完畢出監乙節，有上開前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。惟本院依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌被告經徒刑執行完畢之幫助犯詐欺取財罪，與本案施用第二級毒品罪間，罪名、犯罪型態、原因、侵害法益、社會危害程度殊異，手段、情節亦非類似或具關連等一切情節，尚難認被告有其特別惡性，或前罪之徒刑執行無成效、對於刑罰之反應力顯然薄弱，是無依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。
㈡被告於如犯罪事實欄一所示施用第二級毒品犯行未經有偵查
權限之機關或人員發覺前，主動報警供出，並交出如附表編號1至5所示之物，自首而接受裁判乙節，有違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表、苗栗縣警察局查獲施用毒品案件經過情形紀錄表、竹南分局新港派出所110報案紀錄單在卷可稽（見第408號毒偵卷第36頁至第37頁、第39頁），該犯行符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項雖規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」但其中所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應被告毒品之時間，或其販賣毒品之時序雖較晚於該正犯或共犯供應被告毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關者，即令該正犯或共犯係因被告之供出而查獲，均仍不符合上開應獲減免其刑規定之要件（最高法院110年度台上字第1840號判決意旨參照）。查被告固陳稱：110年1月3日（即如犯罪事實欄一所示犯行）所施用毒品之來源係 賴昱宏 ；同年月28日（即如犯罪事實欄二所示犯行）所施用毒品之來源係賴昱宏、 何志芳 等語（見第226號毒偵卷第20頁至第22頁、第80頁反面至第81頁；第408號毒偵卷第15頁至第16頁）。惟臺灣苗栗地方檢察署檢察官、苗栗縣警察局通霄分局員警未因被告供述而查獲賴昱宏、何志芳乙節，有臺灣苗栗地方檢察署110年8月13日苗檢松美110毒偵226字第1109016580號函、苗栗縣警察局通霄分局110年8月14日霄警偵字第1100013259號函暨偵查隊職務報告在卷可稽（見本院卷第55頁、第65頁至第67頁）。又苗栗縣警察局竹南分局員警依被告供述，報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官向本院聲請對賴昱宏實施通訊監察獲准後，進而查獲賴昱宏涉嫌販賣海洛因予 鍾尚緯 乙節，固有苗栗縣警察局竹南分局110年8月16日南警偵字第1100019684號函暨偵查隊職務報告、刑事案件報告書在卷可稽（見本院卷第57頁至第62頁），惟顯與被告本案施用第二級毒品犯行之毒品來源不具關聯性。揆諸上開說明，自未有因而查獲其他正犯或共犯之情形，是無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。
三、上訴駁回部分（犯罪事實欄二及宣告沒收部分）㈠原審認被告如犯罪事實欄二所示施用第二級毒品犯行罪證明
確，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾因施用毒品經送勒戒處所施以觀察、勒戒後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，足見其陷溺已深，惟因施用毒品僅係戕害其自己身心並無加害他人，復參酌被告之犯罪動機、目的、施用毒品侵害個人、家庭、社會、國家所生之危害，兼衡其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。另對於沒收部分說明：
⒈扣案如附表編號6所示第二級毒品甲基安非他命2包，經警以
聯華生技國際有限公司毒品原物測試組初步檢驗結果，確均檢出甲基安非他命成分，皆為第二級毒品乙節，有苗栗縣警察局通霄分局查獲毒品案件初步鑑驗報告單、照片在卷可稽（見第226號毒偵卷第53頁至第55頁、第58頁至第59頁）；又上開扣案毒品之包裝袋2只，因均與毒品無法析離，應整體視為毒品，併與上開扣案毒品沒收銷燬。
⒉扣案如附表編號1所示之物，係被告用以施用第二級毒品所餘
之殘渣袋，衡情其上因有無法析離之微量第二級毒品甲基安非他命，應整體視為第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另扣案如附表編號2、7、8所示之物，均經被告自承為其施用第二級毒品所用之物（見第226號毒偵卷第18頁至第19頁；第408號毒偵卷第15頁），衡情其上亦應有無法析離之微量第二級毒品甲基安非他命，應整體視為第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
⒊扣案如附表編號3至5、9、12所示之物，經被告自承為施用第
二級毒品所用或預備之物，應依刑法第38條第2項為沒收之宣告。
⒋扣案如附表編號10、11所示之物，與本案施用毒品犯行無涉，爰不予宣告沒收。
㈡經本院審理結果，認原審此部分認事用法俱無違誤，且量刑
未逾越法定刑範圍，並已詳細斟酌刑法第57條各款所列情形，具體說明量刑理由，量刑尚屬妥適，未有過重之不當情形，亦無違反罪刑相當、比例、平等原則之濫用權限情事，難謂有何違法失當之處。被告上訴意旨略以：已向警方供出110年1月28日（即如犯罪事實欄二所示犯行）所施用毒品之來源係賴昱宏，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語（見本院卷第45頁、第79頁）。惟被告如犯罪事實欄二所示犯行並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，詳如前述。是原判決此部分經核認事用法未有違誤，量刑亦無違法或不當之處，自當予維持。被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分㈠原審認被告如犯罪事實欄一所示施用第二級毒品犯行罪證明
確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告犯後主動報警供出此部分犯行，與自首要件相符，業如前述。原判決引用之聲請簡易判決處刑書雖記載「被告上揭犯罪事實欄㈠【即如犯罪事實欄一所示犯行】係於有偵查犯罪權之機關或人員尚未發覺其涉有施用毒品犯行前，向員警坦承上開施用第二級毒品犯行，請依刑法第62條規定，減輕其刑」，惟刑法第62條關於自首減刑規定，係採「自首得減主義」，為「得減輕其刑」，而賦予法院得視個案具體情況自由裁量是否減輕其刑，並非必須一律減輕其刑（最高法院100年度台上字第4511號判決意旨參照），而原判決未說明其裁量是否減輕其刑，而何以與如犯罪事實欄二所示施用第二級毒品犯行量處相同刑度之理由，致本院無從判斷，尚有未洽。是被告以此為由指摘原判決不當而提起上訴（見本院卷第45頁、第78頁、第86頁），為有理由，自應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告施用第二級毒品，未能
體悟毒品對自身造成之傷害及社會之負擔，兼衡其於觀察、勒戒釋放後未久即再次違犯本罪，顯見其缺乏戒斷毒品之決心及悔改之意，與坦承犯行之態度，暨自承國中肄業之智識程度、無業、尚有父親及配偶需照顧之生活狀況等一切情狀（見本院卷第85頁），處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，再審酌犯行類型、次數及時間間隔等情，就撤銷改判與上訴駁回部分，定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭郁清聲請以簡易判決處刑，檢察官蕭慶賢到庭執行職務。
中華民國110年10月27日
刑事第二庭審判長法官林卉聆
法官林信宇法官魏正杰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官巫穎中華民國110年10月27日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號扣案物數量重量1殘渣袋2個無2吸食器1組33號夾鏈袋13個400號夾鏈袋86個5電子秤1個6第二級毒品甲基安非他命2包（含包裝袋）含袋重0.41、0.12公克，共計0.53公克7吸食器1組無8吸食器1支9吸管製藥鏟4支10帳冊1本11帳冊2張12塑膠夾鏈袋58個