裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3633號刑事判決
裁判日期：民國109年12月10日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3633號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告楊祤柔上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度審訴字第413號，中華民國109年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第1106號、第3547號，移送併辦案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第2861號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊祤柔犯三人以上共同詐欺取財罪，共貳罪，均累犯，各處如附表一「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、楊祤柔因甫出獄，急需款項扶養幼女，於民國108年11月2日透過臉書之徵人廣告，而與真實姓名年籍不詳、臉書名為「 馬華殷 」之成年人聯繫，「馬華殷」自稱會計公司人員，所屬公司徵求願兼職工作者，工作內容為提供帳戶予公司客戶匯款，再提領帳戶內款項繳回公司，即可獲得提領金額至少4%之報酬云云，楊祤柔應允後，真實姓名年籍不詳、LINE通訊軟體暱稱「 江明賢 」之成年人旋與楊祤柔聯絡，楊祤柔遂應「江明賢」要求，拍攝其設於玉山銀行之帳戶（帳號：000-0000000000000號）存摺封面，再利用LINE傳送予「江明賢」，並待「江明賢」指示前往特定地點取款，其由所從事之工作內容不具專業性且勞力密集度不高，卻可領取不低之報酬，甚且應「江明賢」要求在偏僻之處將鉅款交予公司派往收取之「業務人員」，而所稱之「業務人員」穿著隨便且年紀甚輕等情，已可預見其所從事者可能係為「馬華殷」、「江明賢」及所屬詐欺集團其他不詳成年成員提供帳戶並提領詐騙贓款之「車手」工作，然因貪圖報酬，仍基於縱依指示所提領之款項為「馬華殷」等詐欺集團成員詐騙他人之犯罪所得亦不違背其本意之不確定故意，與「馬華殷」、「江明賢」及所屬詐欺集團其他不詳成年成員意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐欺集團不詳成年成員分別以如附表一所示方式，向 蔣寶珠 、 林美惠 施用詐術，致彼等均陷於錯誤而依指示分別匯款至指定帳戶（各該詐騙方式、被害人匯款時間、金額、匯入之人頭帳戶，均詳如附表一所示，其中蔣寶珠受騙匯款至上開玉山銀行帳戶以外之其他人頭帳戶部分，查無證據足認楊祤柔亦知情並參與提領），再由楊祤柔依「江明賢」指示，持其所有之上開玉山銀行帳戶提款卡及密碼，分別提領蔣寶珠、林美惠受騙匯入之款項，並從中扣取新臺幣（下同）1萬5,000元、1萬4,000元作為工作報酬後，將剩餘贓款交予上開詐欺集團不詳成年男性成員（各次自其帳戶提款之時間、地點、金額、交付款項之情形，均詳如附表二所示）。嗣因蔣寶珠、 李美惠 發覺受騙而報警處理，為警調閱提領贓款之監視器錄影畫面後，循線查悉上情。
二、案經蔣寶珠、林美惠訴由臺北市政府警察局中正第二分局、新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴，暨新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告楊祤柔犯罪之供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告坦承不諱（見偵一卷第9至第16、147至148頁、偵二卷第7至10頁、原審卷第50、69、84、89頁、本院卷第77、108頁），核與告訴人蔣寶珠、林美惠指述情節大致相符（見偵一卷第17至19、21至25頁），並有附表一「卷內報案資料及頁碼」欄所示證據、被告之玉山銀行帳戶歷史交易明細（見偵一卷第29頁）、被告提款地點紀錄（見偵一卷第27頁）、165金融機構ATM提款熱點及被告取款監視器翻拍照片（見偵二卷第11至12頁）、被告與「馬華殷」、「江明賢」間LINE對話翻拍照片（見偵一卷第37至51頁、偵二卷第65至80頁）、被告提款監視器翻拍照片（見偵一卷第31至36頁）附卷可稽，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、法律適用之理由：㈠核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪。
㈡被告與「馬華殷」、「江明賢」及所屬詐欺集團其他成年成
員間，就前揭犯行均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈢被告依指示多次提領告訴人蔣寶珠所匯入如附表二編號1至6
所示款項之部分，係基於單一之犯意，以數個提款之舉動接續進行，而侵害同一被害人之財產法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，以視為一個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。
㈣被告所犯上開3人以上共同詐欺取財共2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤檢察官移送原審併辦之被告犯罪事實（臺灣基隆地方檢察署1
09年度偵字第2861號），與本案起訴並經論罪之附表一編號2部分，為同一事實，本院自得併予審究。
㈥被告前因竊盜、偽造文書、詐欺等案件，經臺灣苗栗地方法
院分別判處罪刑確定，並以105年度聲字第194號裁定應執行有期徒刑2年確定；復因詐欺、偽造有價證券、竊盜、偽造文書等案件，經該院分別判處罪刑確定，並以105年度聲字第292號裁定應執行有期徒刑2年4月確定；上開數案接續執行，於107年1月25日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於108年6月29日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案包括詐欺罪，其經判處徒刑並執行完畢，理應產生警惕作用，並因此自我控管，竟再犯相同罪質之本案，且情節更為嚴重，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正期間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯罪名之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經核仍有加重其法定最低本刑之必要，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈦公訴意旨雖認被告如附表一編號1所示3人以上共同詐欺取財
部分，另涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢等罪嫌，如附表一編號2所示3人以上共同詐欺取財部分，另涉犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪嫌云云。惟查：
⒈組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、
脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，該條例第2條第1項定有明文。所謂「有結構性組織」，依同條第2項規定，指「非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」。檢察官除應證明行為人所參與者非為立即實施犯罪而隨意組成之組織外，並應就行為人主觀上對該組織不具此消極要件有所認識乙節，負舉證責任，否則無從遽令行為人負參與犯罪組織罪責。本案被告與「馬華殷」、「江明賢」及所屬詐欺集團成員共同以如附表一所載方式對告訴人蔣寶珠、林美惠施用詐術取得款項等節，固已如前述，然被告於警詢時已陳明其係於108年10月30日接獲「馬華殷」所傳兼職工作之廣告訊息，遂於同年11月2日加入對方提供之帳號，與對方取得聯繫，進而結識「江明賢」，並應允從事領款工作，除負責收取贓款之「業務人員」外，未曾與其他共犯謀面，彼此僅透過LINE聯繫，其就「馬華殷」、「江明賢」所屬詐欺集團之分工、層級等節均無所知，僅係被動接受「江明賢」指示為本案取款犯行等情（見偵一卷第14至15頁），是其自結識「馬華殷」、「江明賢」之時起，至其於同年11月5日、6日為本案犯行時止，僅約3、4日，加入該集團之期間甚短，又係從事整體詐欺犯行最末端之提領贓款之工作，查無證據足認其確參與詐欺集團成員行騙告訴人蔣寶珠及林美惠之過程、或知悉詐欺集團成員係以何詐術訛騙告訴人蔣寶珠及林美惠、或共犯曾對其透露該犯罪共同體之組成或運作細節，則其是否知悉詐欺集團之分工細節，並非無疑，尚難認定其確知悉詐欺集團成員有無籌組具持續性及牟利性之犯罪組織暨該組織之運作模式等情，而有參與犯罪組織之意。況本案除被告外，別無其他共犯遭檢警查獲，其中負責招募人員之「馬華殷」及居間指揮之「江明賢」等關鍵成員之真實身分均屬不明，復查無證據足資認定本案詐欺集團犯罪共同體如何組成、運作等事項，已難判斷是否係非為立即實施犯罪而隨意組成之組織，復查無積極證據足證被告所加入之詐欺集團確屬具有持續性或牟利性之結構性組織、非為立即實施犯罪而隨意組成，自難遽以參與犯罪組織罪相繩，本應就此部分為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與前揭被告經論罪之附表一編號1部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，從而自亦無從依檢察官所請，適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定，諭知刑前強制工作，併此敘明。
⒉再按洗錢防制法之制定，旨在防止特定犯罪不法所得之資金
或財產，藉由洗錢行為，諸如經由各種金融機關或其他交易管道，轉換成為合法來源之資金或財產，切斷資金與當初犯罪行為之關連性，隱匿犯罪行為或該資金不法來源或本質，使偵查機關無法藉由資金之流向追查犯罪行為人，其所保護之法益為國家對特定犯罪之追訴及處罰。本案被告領取贓款後均依指示轉交所屬詐欺集團其他成員，而非以將贓款置於特定地點供不詳人士取走之「死轉手」模式製造追查斷點，既僅屬將犯罪所得置於本案詐欺集團實力支配下之行為，自應視為詐欺取財犯罪行為分擔之一部，金流軌跡明確，該行為不足以使贓款來源合法化，亦非製造金流斷點，從而關於被告參與部分，無從掩飾、隱匿或切斷該財物與詐欺取財犯罪之關聯性，僅足評價為取得詐欺取財犯罪所得之行為，而與洗錢防制法第2條各款要件尚屬有間，且依卷內事證，僅足認定其主觀上係為與所屬詐欺集團成員共同詐欺取財之犯意，而為直接取得詐欺犯罪所得之行為，難認具有為避免追訴、處罰而掩飾或隱匿其犯罪所得使其來源形式上合法化之犯罪意思，復查無積極證據足認被告確有洗錢之犯意，自難以同法第14條之洗錢罪相繩，原應就此部分為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與前揭被告經論罪之3人以上共同詐欺取財共2罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
㈧原審認被告3人以上共同向告訴人蔣寶珠、林美惠詐取財物，
事證明確，而予分別論罪科刑如原判決附表一所示，並以被告擔任車手犯行各收取之報酬1萬5,000元、1萬4,000元，固屬被告犯罪所得，然被告已與告訴人蔣寶珠、林美惠調解成立，約定賠付之金額遠超過其實際犯罪所得，告訴人蔣寶珠、林美惠均取得執行名義，如仍宣告沒收、追徵被告犯罪所得，有過苛之虞，乃依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，固非無見。惟查被告於原審審理時與告訴人蔣寶珠、林美惠成立訴訟上調解，承諾分別賠償25萬元、12萬元後，並未依約履行，此據告訴人蔣寶珠、林美惠陳明在卷（見本院卷第59、61、71頁），被告並稱：因現在沒有工作，故無法履行當初答應之還款金額等語（見本院卷第110頁），告訴人蔣寶珠復稱：被告未依調解條件給付，後經我至國稅局查詢被告財產，才發現被告名下無任何財產，如被告當初有困難，我們都可討論，被告不應先一口答應，之後卻不按條件給付等語（見本院卷第59頁），告訴人林美惠亦稱：我們給被告1次機會，被告都沒想珍惜等語（見本院卷第61頁），原審未及審酌被告於成立調解後未依約履行之犯罪後態度而為科刑並就其犯罪所得不予宣告沒收、追徵，自有未合。檢察官上訴請求考量被告拒不依和解條件履行，犯後態度非佳等情，更為妥適之判決，為有理由。是原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷。
㈨爰審酌被告正值壯年，不思循正途取財，發現所從事者可能
係收取詐騙贓款之工作，仍逕為之而共同參與詐欺取財犯行，非但侵害告訴人蔣寶珠、李美惠之財產權益，更危害社會秩序，犯後雖坦認犯行，並與告訴人蔣寶珠、李美惠成立訴訟上調解，有原審調解筆錄在卷可參（見原審卷第77頁），惟未能依約履行，兼衡被告之前科品行、犯罪之動機、目的、手段、自陳高職肄業之智識程度、患有嚴重型憂鬱症、目前無業、獨力扶養1名幼女等生活狀況（見本院卷第110頁、原審卷第95頁）等一切情狀，分別量處如附表一「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執行之刑。
㈩末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部
不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解，但完全未賠償或僅賠償其部分損害，致其犯罪所得尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院108年度台上字第1440號判決意旨參照）。被告參與2次加重詐欺取財犯行之報酬分別為1萬5,000元、1萬4,000元，均屬被告之犯罪所得，而被告雖於原審審理時與告訴人蔣寶珠、林美惠成立訴訟上調解，承諾分別賠償25萬元、12萬元，超過其各該次犯罪所得，然被告未依約賠償，告訴人蔣寶珠、林美惠所受之損害未完全填補，已如前述，揆諸上開說明，均應就被告上開未扣案之犯罪所得諭知沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告事後若已賠償告訴人蔣寶珠、林美惠部分損害，仍可於執行時向檢察官主張（最高法院109年度台上字第3436號判決意旨參照）。至上開詐欺集團成員取得被告所交付之其餘贓款，既查無證據足認被告確與詐欺集團成員共同享有實際上處分權，自無從就此部分宣告沒收、追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國109年12月10日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官廖紋妤法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就不另為無罪諭知部分，提起上訴之理由須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官李佳芬中華民國109年12月18日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一（告訴人受騙匯款情形）：編號被害人詐騙方式匯款時間匯款金額匯款帳戶宣告刑及沒收卷內報案資料及頁碼1蔣寶珠詐騙集團成員佯裝為健保局人員及「 王正皓 檢察官」，於108年10月31日上午9時許起，陸續以電話聯絡蔣寶珠，謊稱蔣寶珠涉及詐領健保費及人頭詐騙案，需配合檢警將帳戶內款項匯至指定帳戶監管云云，並指派成員將偽造之「台北地檢署監管科收據」1紙交予蔣寶珠，致蔣寶珠陷於錯誤，於右列時間以臨櫃匯款方式，匯款右列金額至右列帳戶（惟無證據足認被告就詐騙集團係以假冒公務員及行使偽造公文書方式實施詐術乙節知情並參與其事）。①108年10月31日上午10時許、②11月1日上午10時26分許、③11月5日下午3時35分許、④11月6日上午10時許、⑤11月7日上午10時許、⑥11月8日上午9時52分許①35萬5,000元、②35萬5,000元、③36萬5,000元、④33萬5,000元、⑤33萬元、⑥35萬元①匯至 黃羽 如設於台新銀行帳戶（帳號：00000000000000號）、②匯至 游采蓉 設於郵局帳戶（帳號：00000000000000號）、③匯至 吳忠軒 設於郵局帳戶（帳號：00000000000000號）、④至⑥均匯至 許涵翔 設於華南銀行帳戶（帳號：000000000000號）處有期徒刑壹年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查無證據足認被告對蔣寶珠受騙匯入上開①至⑥部分款項知情並參與提領。桃園市政府警察局中壢分局自強派出所陳報單、受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、偽造之「台北地檢署監管科收據」、蔣寶珠郵局及臺灣銀行帳戶存摺封面、臺灣銀行匯款申請書、郵政匯款申請書、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（見偵一卷第63頁至第101頁）108年11月5日上午10時許36萬5,000元匯至被告設於玉山銀行帳戶（帳號：0000000000000號）2林美惠詐騙集團成員於108年11月5日晚上8時12分許，佯裝為林美惠之妹，謊稱因住院需借錢急用云云，致林美惠陷於錯誤，於右列時間以臨櫃匯款方式，匯款右列金額至右列帳戶。108年11月6日中午12時43分許12萬元匯至被告設於玉山銀行帳戶（帳號：0000000000000號）處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。新北市政府警察局海山分局海山派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、彰化銀行匯款回條聯（見偵一卷第53頁至第62頁）附表二（被告提領贓款情形）：
編號提領時間提領地點提款金額交付款項情形1108年11月5日下午1時3分新北市新店區北新路一段玉山銀行北新分行臨櫃提領20萬元被告依「江明賢」指示於108年11月5日下午2時5分許，在新北市新店區北新路一段玉山銀行北新分行對面統一超商旁小巷內，將提領贓款35萬元交予真實姓名、年級均不詳之男子（起訴書誤載交付36萬元）。餘款1萬5,000元則經「江明賢」准許作為被告此次領款之報酬（見偵二卷第71頁LINE對話翻拍紀錄）2108年11月5日下午1時10分新北市新店區北新路一段玉山銀行北新分行自動提款機提領3萬元3108年11月5日下午1時15分新北市新店區北新路一段玉山銀行北新分行自動提款機提領3萬元4108年11月5日下午1時16分新北市新店區北新路一段玉山銀行北新分行自動提款機提領3萬元5108年11月5日下午1時17分新北市新店區北新路一段玉山銀行北新分行自動提款機提領3萬元6108年11月5日下午1時18分新北市新店區北新路一段玉山銀行北新分行自動提款機提領3萬元7108年11月6日下午3時5分臺北市中正區南昌路二段玉山銀行古亭分行臨櫃提領15萬元被告依「江明賢」指示於108年11月16日下午3時5分許，在臺北市○○區○○路○段000號金石堂書店旁，將提領贓款15萬元交予真實姓名、年級均不詳之男子（逾12萬元部分，並非被告本次犯行論罪科刑之基礎事實）。而「江明賢」准許被告帳戶內匯入不詳金額中之1萬4,000元作為被告此次領款之報酬（見偵二卷第79頁LINE對話翻拍紀錄）附表三（本判決所引出處之卷證簡稱與全稱對照表）：
簡稱卷宗全稱偵一卷臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第1106號卷偵二卷臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第3547號卷