裁判字號：最高法院100年台上字第1872號刑事判決
裁判日期：民國100年04月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一八七二號上訴人 蔡柏洋 選任辯護人 張堂歆 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月十五日第二審判決（九十八年度上訴字第二九○二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十七年度偵字第四三四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蔡柏洋上訴意旨略稱：㈠、上訴人自民國九十七年二月間起至同年六月間止，經論罪之四十九次販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）犯行，所交付之毒品及收取之現金，其行為均屬相同，買受人僅有三人，犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。本件原判決論以四十九罪，與最高法院九十七年度台上字第一八八○號刑事判決牴觸，有判決違背最高法院判決之違背法令。㈡、毒品危害防制條例第十八條規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。」故查獲之第三毒品，依法條意旨，即應依該條例第十八條第一項中段：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」規定予以沒入銷燬。本件扣案如原判決附表（下稱附表）二編號⒈所示之第三級毒品愷他命，原判決不依上開規定「沒入」銷燬，而判決「沒收」，有判決不適用法則或適用不當之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，自九十七年二月間起利用行動電話為聯絡買賣毒品之工具，以每公克新台幣（下同）三百十元之價格，向綽號「 阿泉 」者販入第三級毒品愷他命後，再以每公克（一包）三百五十元至五百元之價格賣出，計於附表一所示時間、地點，以附表一所示之方法、價格、包數，販賣第三級毒品愷他命予 黃佩茹 三次、 許芳馨 二十六次、 陳思潔 二十次，共計得款十六萬四千二百元。經警依法實施通訊監察，於九十七年六月十九日下午五時許，在新竹市○○路○○○巷○○弄○○○號五樓之八將上訴人拘提到案，並扣得如附表二所示之第三級毒品愷他命、磅秤、包裝袋，及行動電話、帳單等情。因而撤銷第一審判決，經綜合比較新舊法，而整體適用有利於上訴人之裁判時法，改判論處上訴人販賣第三級毒品四十九罪（各依毒品危害防制條例第十七條第二項於偵查及審判中均自白規定減輕其刑後，分別量處如附表一所示之有期徒刑，並定其應執行刑為有期徒刑九年）罪刑。已依據卷內資料，說明：前揭事實，業據上訴人於偵查及審判中坦承不諱，核與黃佩茹、許芳馨、陳思潔證述之情節相符，並有如附表二所示之第三級毒品愷他命、磅秤、包裝袋及行動電話、帳單等扣案，與通訊監察錄音及其譯文在卷可資證明。黃佩茹、許芳馨、陳思潔經採集尿液送驗，均呈愷他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可憑。扣案之愷他命經送請鑑定結果，確為第三級毒品愷他命，亦有內政部警政署刑事警察局及法務部調查局之鑑定書在卷可考。上訴人於第一審法院雖辯稱，伊有「藥頭」可以取得毒品，與朋友一起買比較便宜，沒有賺錢云云。然而上訴人係以每公克三百十元之價格，向綽號「阿泉」者販入愷他命後，再以每公克（一包）三百五十元至五百元之價格賣出，已據上訴人坦承在卷，其間每公克賺取四十元至一百五十元之差價，足見是在販賣營利，所辯沒有賺錢，不足採信。因認上訴人確有前揭販賣第三級毒品四十九罪之犯行，為其所憑之證據及認定之理由，已詳為說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若行為不止一個，或先後可分，即非刑法第五十五條之想像競合犯（參考本院七十年台上字第一九七一號、四十六年台上字第三○三號、三十八年穗上字第一二八號、三十年上字第二二七一號判例）。上訴人之前揭四十九次販賣第三級毒品犯行，其行為不止一個，且先後可分，即非刑法第五十五條之想像競合犯。且本件情形，與本院九十七年度台上字第一八八○號刑事判決意旨所闡釋之內容（持有槍、彈實行特定犯罪），完全無涉。上訴意旨持憑己見，認為先後在不同時地之四十九次販賣第三級毒品行為，屬於一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應僅構成一罪云云，係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。至於毒品危害防制條例第十八條第一項中段所規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」所謂「沒入」銷燬，係行政罰，與刑罰所規定之「沒收」迥然有別。上訴意旨認為扣案之愷他命應依毒品危害防制條例第十八條第一項中段規定「沒入」銷燬，顯然將行政罰之「沒入」與刑罰之「沒收」混為一談，自非適法之第三審上訴理由。上訴意旨所為前揭指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年四月二十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月二十六日
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