裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴緝字第169號刑事判決
裁判日期：民國96年03月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴緝字第169號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣桃園女子戒治所執行強制戒指定辯護人本院公設辯護人 楊晴翔 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第13928號），本院判決如下︰
主文甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑拾叁年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴販賣安非他命部分無罪。
事實
一、甲○○前曾因非法販賣、吸用化學合成麻醉藥品，經本院以八十二年度訴字第二０八三號判決分別判處有期徒刑六年二月、八月，合併定應執行刑為有期徒刑六年六月確定，送監執行至民國八十六年一月二十二日假釋出監，假釋期間復因違反保護管束應遵守之事項，遭撤銷假釋，所餘殘刑送監執行至九十二年六月十九日縮刑期滿出監，執行完畢（構成累犯），仍不知悔改，其明知 海洛 因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定列管之第一級毒品，未經許可，不得販賣，竟仍意圖營利，而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十三年四月底某日，在桃園縣桃園市○○路上某處，以新臺幣（下同）三千元之代價，將一小包海洛因（實際數量不詳，約可供一人施用一次）販賣予 簡淵達 施用。
二、甲○○復另行基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年七月中旬某日起至同年八月間某日止，連續在其位於桃園縣○○鄉○○○街○○○號一樓之租住處，將第一級毒品海洛因（實際數量不詳，約可供一人施用一次）無償轉讓予 陳家娟 施用，前後約十餘次。
三、嗣於九十三年九月二日下午七時五分許，經警持搜索票前往甲○○位於上址幸美九街五十九號一樓之租住處搜索，當場查扣甲○○與其夫 廖文雄 所有之海洛因二包、殘渣袋一個、針筒二十支、電子磅秤一台、生理食鹽水四瓶、分裝袋七十個、葡萄糖粉一包、勺管三支、研磨器一組、0000000000號行動電話一具、0000000000號行動電話一具（上開扣案物均不能證明與甲○○上開犯罪事實有關），另查獲陳家娟所有之橡皮管一條、針筒一支、吸食器一個，現場並查獲甲○○、廖文雄、陳家娟、簡淵達等人，嗣經簡淵達、陳家娟之供述，而發覺上情。
四、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
（一）被告在警詢及檢察官訊問時之自白，核無強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，自得引用為證據。
（二）後引證人廖文雄、陳家娟、簡淵達、 廖裕祥 四人之警詢筆錄，均為檢察官引用為證據，其中廖文雄陳稱：伊曾販賣海洛因、安非他命等語，陳家娟指稱：伊曾無償向被告取用海洛因等語，簡淵達陳稱：伊曾向被告購買海洛因等語，廖裕祥供稱：伊曾向被告與廖文雄購買安非他命等語，其四人嗣後在本院審理時，則均翻異前詞，詳如後述，其等警詢中所述均與審判中之陳述不符，且分別為證明被告有無販賣、轉讓海洛因、安非他命等犯罪事實之必要證據，本院斟酌：⑴廖文雄等四人之警詢筆錄，均係為警查獲後，即時帶回製作警詢筆錄，且現場亦確實查扣有海洛因、殘渣袋、針筒、研磨器、生理食鹽水、葡萄糖粉、吸食器等毒品或供施用、分裝毒品所用之工具；⑵廖文雄在警詢中自白販賣海洛因、安非他命等語，明顯為不利其自己之陳述，且廖文雄又係被告之夫，應無誣攀被告之必要，而簡淵達、廖裕祥、陳家娟分別在警詢中指述向被告或購買或受讓海洛因、安非他命等語，等如自承施用或持有上揭毒品，亦屬不利於其等本身之供述等情狀，認上開證人之警詢筆錄，均具有較可信之特別情況，且係證明被告販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品等犯罪事實存否之必要證據，是故，上開廖文雄等四人之警詢筆錄，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，此部分筆錄均有證據能力。
（三）後引證人陳家娟、廖裕祥在檢察官偵查中製作之偵訊筆錄，均已按法定程序具結，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，此部分偵訊筆錄，亦有證據能力。
（四）證人 宋超台 在警詢中自承販售安非他命予被告及廖文雄等語，之後在本院審理時則否認前情，而宋超台於本次警詢時，即已因涉嫌販賣安非他命，遭臺灣臺中地方法院羈押在案，有其警詢筆錄在卷可考，參酌宋超台前揭警詢中之陳述，亦係不利於其自己之陳述，足認宋超台警詢中之供述，具有較可信之特別情況，且係證明被告犯罪事實存否之必要證據，從而，宋超台之警詢筆錄，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，亦有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣、轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因予簡淵達，亦未轉讓海洛因給陳家娟，簡淵達在九十三年四月間出車禍，不可能外出向伊買海洛因，而陳家娟在伊家裡擔任褓母，可能是陳家娟偷用伊之海洛因云云。經查：
（一）販賣第一級毒品海洛因予簡淵達部分：１證人簡淵達於九十三年九月二日為警查獲後，在警詢中指
稱：我曾向甲○○購買海洛因，那時是在九十三年四月底的一個晚上，我跟她約在桃園市○○路上交易，我當時花了新臺幣三千元向她購買海洛因，重量多少我不知道等語（偵查卷第四十六頁），核與證人陳家娟在警詢中陳稱：我知道甲○○有販賣海洛因等語相符（偵查卷第三十七頁）。再者，簡淵達該次採尿受檢結果，確實呈嗎啡及安非他命陽性反應，簡淵達並因此經法院判決判處有期徒刑九月確定，此經簡淵達於本院審理時證述在卷（本院九十四年五月十一日審理筆錄第四頁、第六頁），且警員在被告住處亦確實扣得海洛因、針筒、殘渣袋、研磨器等毒品或施用毒品之器具，此有本院九十三年度聲搜字第二四四二號搜索票及搜索扣押筆錄、法務部調查局九十三年十月八日調科壹字第０八０００八二九三號鑑定通知書各一份在卷可考（偵查卷第四十九頁至第五十四頁、第一六四頁），此部分事證，亦可佐證簡淵達前開指述屬實。參酌簡淵達、陳家娟與被告均無仇怨，當無誣攀被告之必要，而陳家娟更係被告聘請之褓母，平日與被告同住，對被告生活作息有一定瞭解，陳家娟本人在警詢中亦自承有施用海洛因之惡習等情（偵查卷第三十四頁、第三十六頁），應足認簡淵達前揭警詢中之指述實在，可以採信。
２被告雖辯稱：伊並未販賣海洛因給簡淵達，而且九十三年
四月間簡淵達出車禍，不可能出來向伊買海洛因云云，證人簡淵達亦先後二次到庭證稱：「我毒品的來源是跟『冬瓜』買的，我沒有向甲○○、廖文雄拿過毒品」、「我的毒品是向『阿明』買的，我沒有向甲○○買過海洛因，警詢中會指認向甲○○買海洛因，是因為當時毒癮發作，警察跟我和陳家娟說，只要承認毒品是向廖文雄或甲○○購買，就可以讓我們走，所以才指認甲○○」云云（本院九十四年五月十一日審理筆錄第六頁、九十六年二月七日審理筆錄第十頁），惟查：⑴證人簡淵達在本院審理時證稱：伊九十三年間係以機車作為交通工具，曾在當年五月間發生車禍等語（本院九十六年二月七日審理筆錄第十二頁），顯不能佐證被告前揭所辯：簡淵達因為出車禍，無法外出向伊購買海洛因云云屬實。⑵本件據檢察事務官勘驗陳家娟警詢筆錄之錄音帶結果，與陳家娟之警詢筆錄記載相符，陳家娟並明確陳稱：警方沒有用利誘或不正當方法取供等語（偵查卷第二一三頁），此應可認定證人簡淵達所述：警員要求 伊和 陳家娟指認被告與廖文雄有提供毒品云云，係簡淵達憑空杜撰之詞，並不足採。⑶不僅如此，簡淵達先後二次在本院審理時，就其毒品來源先證稱：是向「冬瓜」買的云云，之後再改稱：是向「阿明」買的云云，前後不一，且乏具體人物之年籍資料可供查考，明顯係推託之詞，此益徵簡淵達在本院所述，不過迴護被告之詞，並無可採。
３本件查無積極證據足以證明被告係以營利之目的而販入毒
品海洛因，自應認其並非以營利為目的而購入海洛因，且乏證據證明被告原先所買受海洛因之價格及數量，致無從比較被告販賣海洛因予簡淵達之價差，惟衡諸海洛因毒品危害人體健康至深且鉅，並為社會治安之禍源，我政府近年來對販賣毒品非但定有重法處罰，並迭經檢警憲調等治安機關嚴厲查緝，價格昂貴且得來不易，嗣後被告若非出於牟利，並確實有利可圖，斷無甘冒刑罰重罪之危險，將其先前購得之海洛因，以三千元之價格販賣一小包予簡淵達，再佐以被告若無賺得利潤，何以對其出售海洛因之情節，一再飾詞推諉，始終不願吐實，益見其畏罪情虛，冀圖僥倖，足認被告本件販買海洛因予簡淵達，已賺得不詳價差，自係基於營利之意圖而販賣，且已有營利之事實。綜上，被告販賣第一級毒品海洛因予簡淵達之犯行，可堪認定。
４至於公訴人指稱：被告係與廖文雄共同販賣海洛因等語，
因簡淵達前開警詢中之證詞，並未指述其曾向廖文雄購買海洛因，而被告與廖文雄自警詢之初至本院審理時止，均否認有販賣海洛因予簡淵達之情，是故，公訴人此部分指述，尚乏積極證據證明，尚難採取，併予敘明。
（二）轉讓第一級毒品海洛因予陳家娟部分：１證人陳家娟在警詢中指稱：海洛因是我向「阿濱」買的，
我知道甲○○那裡有海洛因，沒有海洛因時就向她要，不過並未收取金錢，每次給我一小包海洛因，從（九十三年七月中）受僱迄今，約給過十餘次等語（偵查卷第三十六頁），而本次警員在被告住處除扣得被告與廖文雄所有之海洛因、針筒、殘渣袋、研磨器等毒品或施用毒品之器具外，並同時扣得陳家娟使用之針筒、橡皮管等施用毒品之器具，有上開搜索票及搜索扣押筆錄在卷可考，證人陳家娟在本院審理時並自承：伊在九十三年間有因為施用海洛因，遭法院判決確定等語（本院九十六年二月七日審理筆錄第十四頁），此均可佐證陳家娟之指述屬實。參酌陳家娟係被告僱用之褓母，雙方不僅無仇怨可言，反而有一定情誼，則陳家娟應無誣陷被告之理，且陳家娟與被告同住一處，又同有施用海洛因之惡習，則被告在陳家娟毒癮發作，苦無海洛因吸食時，基於平日情誼，而無償提供海洛因予陳家娟施用，亦不違常情。是故，陳家娟前開警詢中之指述，應可採信。
２被告雖辯稱：伊並未轉讓海洛因給陳家娟，可能是陳家娟
偷用伊之海洛因云云，證人陳家娟在本院審理時亦翻稱：「有時候甲○○會把海洛因放在桌上，我和我男友簡淵達就會自己拿去施用，我在事前、事後都沒有問過甲○○」、「施用甲○○的海洛因後，我會加糖回去」、「我和簡淵達在臺北市刑大時，警察要我們說東西是向甲○○拿的，我們就可以交保，現在想想，不能這樣亂講」云云（本院九十六年二月七日審理筆錄第十六頁至第十八頁），然查：⑴陳家娟前開證詞，與其警詢中所述不符，已見前述，而陳家娟在檢察官偵查中除陳稱「我沒有向甲○○拿，當時我跟甲○○住在一起，大家一起用」云云外，經檢察官詢以：「為何甲○○願意拿海洛因給妳吸」時，又答稱：「可能是我幫她帶小孩」等語（偵查卷第一四四頁），由其語意觀之，顯係指被告默許陳家娟自行取用海洛因，此與陳家娟在警詢及本院審理時所述，又有不同，足認陳家娟在檢察官偵查及本院所述，均係事後迴護被告之詞，並不足採。⑵本件經檢察事務官勘驗陳家娟警詢錄音帶結果，並無刑求或利誘取供等不法情事，已見前述，故陳家娟所述：因遭警員以交保利誘，遂配合警員誣指被告轉讓給伊海洛因云云，亦不足採。⑶何況依陳家娟所述，其施用被告存放之海洛因，自九十三年七月間某日起迄同年八月間某日止，前後約有十餘次，以短短月餘時間而言，其次數不可謂不多，是則，被告存放之海洛因如遭陳家娟連續盜用，勢必有所短少，縱然陳家娟事後加入糖粉，亦因純度有異，而無不能發覺之理，準此，陳家娟在本院所述，亦與常情不符，應不可信，而被告所辯：不知陳家娟盜用伊之海洛因云云，亦係卸責之詞，並不足採。
３綜上，被告連續轉讓第一級毒品海洛因予陳家娟之犯行，應可認定。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非卸責之詞，不足採信，其販賣、轉讓第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、查被告甲○○行為後，刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日起施行，修正後刑法第二條第一項對新舊法之比較，規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此係規範行為人行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身並無比較新舊法之問題。而關於⑴本案罰金刑之法定下限、⑵連續犯之處罰、⑶死刑及無期徒刑之減輕等事項，均有變更（詳如附件所示），經比較此部分新、舊法結果，以舊法規定對被告較為有利，依修正後刑法第二條第一項前段規定，此部分自應適用修正前之法律。至於刑法雖同時修正第五十九條因情堪憫恕而減刑之規定，及第四十七條累犯成立範圍之規定，另於同法第五十一條第五款規定將宣告多數有期徒刑者，得定其應執行刑之上限，自二十年提高為三十年，然上開刑法第五十九條規定之修正，不過為實務見解之明文化，實質上並無不同，再就本案被告而言，不論適用修正前或修正後之規定，均應成立累犯，亦無不同，且本件定應執行刑之結果，並不會超過二十年，故此部分條文修正對被告並無有利不利之情形，參酌最高法院九十五年九月十四日、九十五年十一月七日刑事庭決議見解，此部分應依一般法律適用原則，適用裁判時法，併予敘明。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，故被告非法販賣、轉讓海洛因，應分別成立販賣、轉讓第一級毒品罪。核被告甲○○將海洛因販賣予簡淵達之所為，係犯其行為時毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，至其連續將海洛因無償提供予陳家娟施用之所為，則係犯同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。
被告為轉讓、販賣之前，而持有海洛因之低度行為，分別為轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次轉讓毒品海洛因予陳家娟之所為，時間緊接，所犯構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意，而反覆為之，係連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。又被告前有如事實欄一所示之科刑及執行情形，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯上開有期徒刑以上刑之二罪，均為累犯，應依修正後刑法第四十七條第一項規定，就販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重外，就得併科罰金刑部分加重其刑，另就轉讓第一級毒品罪部分，遞加重其刑。另查，販賣毒品固值譴責，惟其犯罪情節諸如販售之規模、犯罪之所得、行為人扮演之角色、是否賴此營生等等，則因個案而有所不同，影響所及，對社會造成之危害大小，自亦不同，如再斟酌行為人主觀動機、犯罪目的等因素，則犯罪情節在個案間有相當差異，顯係不爭之事實，準此，如不考量個案犯罪情節，即一律量處相同刑度，或者量處相近刑度，而無迴旋空間，罪刑並不相當，似非所宜，查本案被告僅被查獲少量之殘餘海洛因及吸食器等物，可見其並非毒品之大宗供應來源，而被告販賣海洛因予簡淵達之次數僅有一次，所得不過三千元，顯非藉販賣毒品以獲取不法暴利，對照毒品危害防制條例第四條第一項規定販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」而言，顯然本案縱然對被告量處無期徒刑，仍屬過重，客觀上足以引起一般人之同情，本院因認被告販賣第一級毒品部分之犯罪情狀，尚堪憫恕，故依修正後刑法第五十九條規定，就被告所犯販賣第一級毒品罪部分，酌量減輕其刑，並就得併科罰金刑部分，先加後減之。至被告每次轉讓海洛因予陳家娟之實際數量若干，雖因陳家娟均已將之施用罄盡，而不可考，惟海洛因僅需微量即可施用一次，此係本院職務上已知之事實，由此而言，被告每次轉讓予陳家娟之海洛因，數量當不致超過一公克，此由證人陳家娟在本院審理時陳稱：伊每次拿甲○○海洛因的量，只可以施打一次的量等語（本院九十六年二月七日審理筆錄第十七頁），亦可得知，是故，被告轉讓海洛因予陳家娟之數量，實乏確據證明已逾行政院依毒品危害防制條例第八條第六項規定公告之數量（五公克），其所犯轉讓第一級毒品罪部分，無庸依上開規定加重其刑，併予敘明。爰審酌販賣、轉讓毒品予人施用，無異入人於罪，對吸毒者而言，一旦施用成癮，不僅戕害健康，甚而為滿足毒癮而傾家蕩產，更下焉者鋌而走險甘犯法紀，或偷或搶以換取毒品，所在多有，可謂流毒無窮，對社會造成之直接、間接危害，不言可喻，而被告此前曾因販賣化學合成麻醉藥品，經法院判處罪刑確定，不知悔改，又為獲小利而甘冒重典，其犯罪之動機、手段，均無可取，且犯後亦未坦承犯行，原不宜輕縱，姑念其販賣海洛因之次數僅有一次，且數量不多，而被告雖然多次轉讓海洛因予陳家娟，然均屬無償提供，並未獲利，實際之犯罪情節並非重大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。被告販賣毒品予簡淵達之犯罪所得三千元並未扣案，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之物部分雖為被告所有，然均不能證明與上開犯罪有關，不予宣告沒收，併予敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告與廖文雄（已審結）共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡：⑴先於九十三年六月中旬某日，在桃園縣八德市宵裡國小附近，以二千元代價，販售約零點二公克之海洛因予 陳志彥 ，繼而於九十三年七月間某日，在桃園縣中壢市○○○路，以三千元代價，販售不詳數量之海洛因予陳志彥，再於九十三年八月二十二日下午三時許，在不詳地點，以三千元代價販賣一小包海洛因予陳志彥（上述九十三年八月二十二日販賣海洛因之犯罪事實，係由公訴檢察官於九十五年十一月二十四日當庭以言詞擴張起訴範圍）。⑵復於九十三年七月間某日，在桃園縣中壢市某黃昏市場，以九萬元代價，向真實年籍不詳綽號「 阿偉 」之成年男子，基於販賣營利之意圖，購入半兩海洛因，伺機販賣圖利。因認被告此部分所為，亦涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、訊據被告堅決否認涉有此部分販賣第一級毒品犯行。辯稱：伊並未販賣海洛因給陳志彥，亦未向「阿偉」購買海洛因等語。
三、經查：
（一）被訴販賣海洛因予陳志彥部分：１被告在警詢中雖自承：「我賣過海洛因給一位叫『 阿彥 』
之男子，賣０點七公克，三千元，在桃園縣八德市大湳三商百貨門口，共賣給他一次」等語（偵查卷第二十四頁），惟刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，是故，被告上揭自白，仍須有其他積極證據相佐證，始足認定其犯行。而查，被告上開自白不僅欠缺交易時間可供查證，且與現有事證亦均不相符，詳如後述，依上說明，被告上開自白，已難採為不利於其之認定。抑有進者，被告在警詢過程中，屢屢有打瞌睡遭警員喚醒之情事，有檢察事務官之勘驗筆錄可稽（偵查卷第一九一頁），此雖不能認定警員係以疲勞訊問之方法取供，然已影響被告警詢供述之任意性甚明。
２證人陳志彥在警詢、檢察官偵查中均未到案，其於本院審
理時，對此先後證稱：「我有施用海洛因、安非他命，海洛因是向一位之前在監獄時認識的『老兄』買的，安非他命也是向他買的，有時也會向別人買，我沒有跟廖文雄、甲○○買過毒品。我有請廖文雄幫我聯絡『老兄』買毒品，當時，我騎車在路邊等廖文雄，他幫我約『老兄』，地點在大湳，約好後，我就自己過去，他就離開‧‧‧」、「我沒有向甲○○買過海洛因」等語（本院九十四年五月十一日審理筆錄第十一頁、九十六年二月七日審理筆錄第五頁），依此，顯難佐證被告前揭：有販賣海洛因予陳志彥之自白屬實。
３證人廖文雄雖於警詢中自承：「我曾經賣海洛因給陳志彥
二次。‧‧‧第一次約於九十三年六月中旬左右，在桃園縣八德市宵裡國小附近，以０點二公克海洛因賣他新台幣二千元，第二次九十三年七月中旬左右，在桃園縣中壢市○○○路上，以０點三公克海洛因賣他三千元，都是陳志彥主動用行動電話聯絡我」等語（偵查卷第十一頁），然廖文雄上開供述，不論時間、地點、金額，均與被告前揭自白不符，已難佐證被告之自白屬實，不僅如此，廖文雄上開供述內容，明顯與被告無涉，準此，廖文雄警詢中所述，自難採為不利於被告之認定。
４依卷附監聽譯文顯示，陳志彥於九十三年七月二十二日凌
晨零時二十分、零時二十九分許，分別以其0000000000號行動電話，撥打廖文雄之0000000000號行動電話，向廖文雄告稱略以：朋友「 阿雄 」託伊代為購買半錢海洛因等語，廖文雄則索價一萬元，稍後雙方並約在桃園不詳地點見面（原譯文過長，略，監聽譯文附於本院卷，未編頁，錄音帶外放），設若上開對話不假，亦僅能證明廖文雄欲販售予「阿雄」海洛因，陳志彥不過從中介紹而已，甚至無法證明被告與該次毒品交易有關，此部分監聽對話，自無法執為不利於被告之認定甚明。
５又依卷附監聽譯文顯示，陳志彥於九十三年八月二十二日
上午八時五十一分許，撥打廖文雄之0000000000號行動電話，向廖文雄詢稱略以：「我想再拿一錢」，廖文雄乃先後答稱略以：「好啊，多少錢」、「二萬啊，那我問看怎樣，我再打電話給你好了」。陳志彥隨即於當日上午八時五十七分許，再次撥打廖文雄電話，告稱：「我已經到了」等語。之後，當日下午二時三十二分許，陳志彥又再撥打廖文雄上開行動電話，向接電話之被告告稱：「大嫂，拿軟的」，經被告回稱：「要多少」時，陳志彥除答稱：「要三千」等語外，並稱：「我們一人一半好嗎」，被告亦回稱：「好啊」等語。嗣於當日下午二時五十三分許，陳志彥再次撥打上開電話，向被告告稱：「我跟你約在三商百貨」等語（偵查卷第二三七頁）。證人即監聽警員 曾清淵 對上開對話內容並證稱：「『軟的』就是指海洛因」等語（本院九十四年五月十一日審理筆錄第五頁）。然由上開對話內容中，廖文雄先向陳志彥告稱：「我問問看怎麼樣，再打電話給你」等語，嗣後被告復與陳志彥約定「雙方一人一半」等語以觀，似係被告及廖文雄二人與陳志彥合資購買海洛因，而由廖文雄向賣家詢價後，再由被告與陳志彥相約取貨，準此，上開對話，尚難逕認必為被告販售海洛因予陳志彥之對話。而陳志彥對上開對話內容，又拒不吐實（本院九十六年二月七日審理筆錄第六頁），無從再予調查。是故，此部分監聽對話，亦不足佐證被告之自白屬實。
６本件警員於九十三年九月二日，前往被告位於桃園縣○○
鄉○○○街○○○號一樓住處搜索時，就毒品部分，雖扣得海洛因二包、殘渣袋一個、針筒二十一支、電子磅秤一台、生理食鹽水四瓶、分裝袋七十個、研磨器一組、葡萄糖一包、分裝勺管三支，有搜索扣押筆錄及所附扣押物品目錄表在卷可參（偵查卷第五十一頁至第五十四頁），惟被告與其夫廖文雄均有施用海洛因之惡習，此經其二人分別陳明在卷（偵查卷第十三頁、第二十五頁），且由扣案物品中確有針筒、食鹽水及殘渣袋等施用毒品海洛因之器具一節，亦不難得知。而扣案之二包海洛因經法務部調查局鑑定結果，實為殘留有海洛因之殘渣袋，有該局九十三年十月八日調科壹字第０八０００八二九三號鑑定通知書附卷可稽（偵查卷第一六四頁），是否可供販賣之用，非無疑問，反較似施用海洛因後之殘餘物。又施用毒品者或為防購入之毒品份量不足，或為方便攜帶，而持有電子磅秤、分裝袋之情形，並非鮮見。是故，上揭查扣物品，亦不能佐證被告前揭自白屬實。
（二）被訴向「阿偉」販入海洛因部分：１被告在警詢中雖自承：「我在桃園縣內壢自強國中旁一家
網咖店前，向一位綽號『阿偉』之男子購買（海洛因）。向『阿偉』買過二、三次，均在上星期一、二購買，正確日期記不起來了。有時買一公克，有時買二公克，總共四、五萬元」等語（偵查卷第二十三頁），惟其自白不僅無其他積極證據可供佐證，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，不得單憑此節認定其犯罪事實，且被告在警詢過程中又有屢屢打瞌睡之情事，其所述證明力甚低，此如前述，是故，被告此部分自白，尚難採取。
２證人廖文雄在警詢中雖亦供稱：「我於九十三年七月二十
五日晚上十八時，在桃園縣中壢市黃昏市場，向綽號『阿偉』以九萬元購買半兩海洛因」等語（偵查卷第十三頁），然查，被告係在九十三年九月三日製作警詢筆錄，由此推之，其上開所述：以四、五萬元，向「阿偉」購買海洛因之時間，當係在九十三年八月中旬，互核被告與廖文雄上開所述：向「阿偉」購買海洛因之情節，不論交易之時間、地點、金額、數量，完全不符，甚為明顯。準此，廖文雄前開警詢中之供述，自不能佐證被告前揭自白屬實。而所謂「阿偉」其人，又無年籍資料可供查考，至本件之扣案物品不足佐證被告之自白屬實，則如前述。
四、綜上，公訴人指述被告販賣海洛因予陳志彥，另向「阿偉」販入海洛因伺機販賣等犯罪事實，依現有證據，尚屬不能證明，惟公訴人認被告此部分犯罪事實，與前揭已經論罪科刑部分之販賣海洛因犯行間，具有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告與廖文雄共同意圖營利，而基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡：⑴於九十三年五月間，在台北縣土城市○○○○路交流道附近，以每半兩一萬五百元之代價，向 魏燕 、宋超台販入不詳數量之安非他命多次（魏燕、宋超台由檢察官另案簽分偵辦）。⑵於九十三年六月二十日下午四時許，在桃園縣龜山鄉龜山橋下，向綽號「大哥」之成年男子，以三萬元代價，購入一兩安非他命。⑶於九十三年八月二十日，在桃園縣龜山鄉龜山橋下，以一千元代價，販賣零點三公克之安非他命予廖裕祥。因認被告此部分所為，涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行。辯稱：伊並未向宋超台、魏燕或「大哥」販入安非他命，亦未曾販賣安非他命予廖裕祥等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。經查，公訴意旨認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告與共犯廖文雄之自白，宋超台、廖裕祥之指證、及警員監聽被告與廖文雄、宋超台、魏燕等人之對話內容，為其論據。惟查：
（一）被訴向宋超台、魏燕購入安非他命部分：１廖文雄雖於警詢中自承：「我是到魏燕、宋超台住於台北
縣土城市○○○○路交流道附近交易，買賣安非他命，我約於九十三年六月以前，均係向魏燕及宋超台以半兩一萬五千元，一兩三萬元代價，購買安非他命」等語（偵查卷第十五頁），然此不能證明被告涉及該部分犯罪事實甚明。
２證人宋超台雖於警詢中供稱：「我認識甲○○，但對廖文
雄就沒有什麼印象，我最後一次與廖文雄、甲○○見面，是在九十三年六月中旬，在台北縣土城市○○○路交流道碰過面，那次是他們二人來向我購買第二級毒品安非他命，當時他們以三萬元向我購買一兩的安非他命，在六月初我曾親自將安非他命送到他們家，當時他們買了半兩的安非他命，價值一萬五千元」等語（本院九十三年度訴字第二一二九號卷一第一九０頁），然公訴人係指述被告於九十三年五月間，在台北縣土城市○○○路交流道附近，以每半兩一萬五百元之價格，向魏燕、宋超台多次販入安非他命，而對販賣毒品之起訴事實而言，犯罪時間、地點、方法等要素，均係檢察官在提起公訴，記載犯罪事實時，應記明之重要因素，雖不需如何詳盡，惟仍應特定或可得特定，以便於被告防禦，同時並構成法院審理之範圍。準此而言，宋超台之警詢筆錄，顯不能證明前開公訴人指述被告之犯罪事實甚明。
３本件警員在另案監聽宋超台、魏燕使用之0000000
000號行動電話時，於九十三年二月十六日下午六時四十分，監聽得宋超台以上開電話，撥打被告之0000000000號行動電話，雙方短暫交談後，被告即向宋超台告稱略以：「你『硬的』再帶二兩過來」等語，並要宋超台馬上處理。隨後被告又緊接於當日下午六時四十三分，電知宋超台：「再多一個好了」。之後，九十三年二月十九日下午五時四十五分，魏燕以上開電話，撥打被告之0000000000號行動電話，向被告詢問稱：「妳今天要不要進貨」，被告則答稱：「我昨天本來要收錢，結果沒有拿到。明天錢拿到再過來好了」等語。稍後被告隨即於當日下午五時四十八分，再次與魏燕通話，經魏燕詢以：「那個『女孩子』聽說妳那邊不行嗎」，被告則答稱：「對，可能晚上會再處理一批」，魏燕則告以：「那妳明天要帶『男孩子』過來」等語，有當次監聽譯文在卷可考（偵查卷第二三六頁）。而據證人即監聽警員曾清淵指稱：「原本在監聽宋超台的電話，在監聽過程中，發現綽號『ＫＫ』的女子，就是甲○○，她和廖文雄有向宋超台買安非他命，他們稱海洛因為『四號』、『軟的』、『女生』，『硬的』就是安非他命」等語（本院九十四年五月十一日審理筆錄第四頁）。兩相對照，固足認此係買賣安非他命之對話，惟上開對話內容之時間，係在九十三年二月十九日，不僅無法佐證宋超台前開警詢中之指述屬實，亦無法證明本件檢察官起訴被告向宋超台、魏燕販入安非他命之犯罪事實甚明。
４不僅如此，魏燕因違反毒品危害防制條例案件，早在九十
三年四月二十二日起即已遭法院羈押在案，至九十三年五月三十日為止，此有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官九十五年執丙字第二一五六號執行指揮書一份在卷可稽（附於本院九十五年度訴緝字第一六九號卷，未編頁），是則， 魏燕顯 無可能在九十三年五月間，與宋超台共同販賣安非他命予被告，更為明白。
５證人魏燕於警詢、檢察官偵查中並未到庭，其於本院審理
時，則依刑事訴訟法第一百八十一條規定，以陳述有致自己受刑事追訴處罰為由，拒絕作證（本院九十四年五月十一日審理筆錄），證人宋超台在本院審理時，則證稱：伊沒有賣安非他命給甲○○云云（本院九十六年二月七日審理筆錄第八頁），均已無法再行調查。
（二）被訴向「大哥」購入安非他命部分：遍觀全卷，除廖文雄在警詢中曾自承：「我於九十三年六月二十日下午四時左右，在桃園縣龜山鄉龜山橋下，向『大哥』以新台幣三萬元購買一兩安非他命」等語外（偵查卷第十四頁），別無其他證據證明被告此一部分犯行，而廖文雄上開陳述，顯無法證明被告向「大哥」購買安非他命，應甚明顯。
（三）被訴販賣安非他命予廖裕祥部分：１廖文雄雖於警詢中陳稱：「我曾賣安非他命給廖裕祥一次
。‧‧‧我於九十三年八月二十日左右，在桃園縣龜山鄉之龜山橋下，以０點三公克安非他命賣廖裕祥一千元，他打我使用之行動電話0000000000與我聯絡」等語（偵查卷第十二頁），惟此無法證明被告涉案，應不待贅言。
２證人廖裕祥在警詢中雖自承：「我曾在九十三年八月十五
日施用過安非他命，那次的毒品是向廖文雄、甲○○購買的，我都是撥打廖文雄的電話0000000000向他購買毒品安非他命，我跟他約在桃園縣○○鄉○○路上的萊爾富便利商店交易，我當時花了一千元至二千元不等之代價向他購買安非他命，重量多少我不知道，有時是廖文雄賣給我，有時候是甲○○。我跟廖文雄及甲○○買過四、五次毒品，但我忘記確實的時間、地點了」等語（偵查卷第四十一頁），惟廖裕祥在偵查中則改稱：「廖文雄、甲○○有在車上，但不是他們交給我，是同車上另外的人給我的」云云（偵查卷第一三八頁），姑不論廖裕祥之指述，前後不一，即單就 廖某 警詢中之指述而言，亦無法認定被告究竟在何時？何地？以何代價？販售安非他命予廖裕祥。不僅如此，綜觀廖裕祥之指述，除九十三年八月十五日購買安非他命該次之外，其餘情節甚為含糊，僅泛稱：有時候甲○○會來賣我安非他命等語，此自不能執為不利於被告之認定。而證人廖裕祥此後於本院審理時，二次依刑事訴訟法第一百八十一條規定，以陳述有致其自己受刑事追訴處罰為由，拒絕作證（本院九十四年五月十一日審理筆錄第十一頁、九十六年二月七日審理筆錄第十三頁），亦無法再予調查。
四、綜上，依現有證據，尚不能證明被告確有公訴人所指之販賣第二級毒品安非他命之犯行。依上說明，此部分自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項、第十九條第一項，修正後刑法第二條第一項前段、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，修正前刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官楊挺宏到庭執行職務。
中華民國96年3月7日
刑事第八庭審判長法官曾家貽
法官袁雪華法官陳彥宏以上正本證明與原本無異如不服本判決書應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官翁其良中華民國96年3月7日論罪法條：毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附件┌──┬───────┬───────┬──────────┐│相關│修正前條文│修正後條文│新舊法比較││法令││││├──┼───────┼───────┼──────────┤│本案│刑法第三十三條│刑法第三十三條│1.刑法修正前犯毒品危││罰金│：「主刑之種類│：「主刑之種類│害防制條例第四條第││刑之│如左：一、死刑│如下：一、死刑│一項之販賣第一級毒││下限│。二、無期徒刑│。二、無期徒刑│品罪、第八條第一項│││。三、有期徒刑│。三、有期徒刑│之轉讓第一級毒品罪│││：二月以上十五│：二月以上十五│二罪者，最低各可處│││年以下。但遇有│年以下。但遇有│銀元一元之罰金，再│││加減時，得減至│加減時，得減至│依現行法規所定貨幣│││二月未滿，或加│二月未滿，或加│單位折算新臺幣條例│││至二十年。四、│至二十年。四、│第二條規定，折算為│││拘役：一日以上│拘役：一日以上│新臺幣三元。│││，二月未滿，但│，六十日未滿。│2.修正後上開二罪最低│││遇有加重時，得│但遇有加重時，│均僅得處新臺幣一千│││加至四個月。五│得加至一百二十│元之罰金。│││、罰金：一元以│日。五、罰金：│3.比較結果，以修正前│││上」│新臺幣一千元│之法律，對被告較為││││以上，以百元│有利。││││計算之」││├──┼───────┼───────┼──────────┤│連續│刑法第五十六條│刪除刑法第五十│1.修正前刑法對以概括││犯│：「連續數行為│六條│犯意，連續數次犯同│││而犯同一之罪名││一罪名之犯罪行為，│││者，以一罪論。││，論以連續犯，僅以│││但得加重其刑至││一罪論。│││二分之一」││2.修正後刑法已刪除連│││││續犯之規定，換言之│││││，就此情形，應按犯│││││罪個數分別論以一罪│││││，再依數罪併罰之例│││││，定其應執行刑。│││││3.由罪數比較結果，以│││││修正前刑法對被告較│││││為有利。│├──┼───────┼───────┼──────────┤│死刑│刑法第六十四條│刑法第六十四條│1.由減輕後之刑度比較││之減│第二項：「死刑│第二項：「死刑│結果，顯以修正前之││輕│減輕者，為無期│減輕者，為無期│刑法規定，對被告較│││徒刑，或為十五│徒刑」│為有利。│││年以下十二年以│││││上有期徒刑」│││├──┼───────┼───────┼──────────┤│無期│刑法第六十五條│刑法第六十五條│1.由減輕後之刑度比較││徒刑│第二項：「無期│第二項：「無期│結果，顯以修正前之││之減│徒刑減輕者，為│徒刑減輕者，為│刑法規定，對被告較││輕│七年以上有期徒│二十年以下十五│為有利。│││刑」│年以上有期徒刑│││││」││└──┴───────┴───────┴──────────┘