裁判字號：最高行政法院91年裁字第1262號裁定
裁判日期：民國91年11月08日
裁判案由：工商登記
最高行政法院裁定九十一年度裁字第一二六二號
抗告人甲○○右抗告人因與相對人臺中縣政府間工商登記事件，對於中華民國九十年十月九日臺中高等行政法院九十年度訴字第一三四八號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、原裁定以：本件抗告人因工商登記事件，於九十年三月二十三日向相對人申請「統菊電子遊戲場」營利事業設立登記，相對人於同年四月六日以九十府建商字第九三五○九號之行政處分拒絕抗告人之申請，經抗告人向經濟部提起訴願後，經濟部以經（九○）訴字第○九○○六三一三七六○號訴願決定書撤銷相對人之處分，並命其於收受上開訴願決定書後二個月內重新依法審查後，另為適法之處分。相對人於收受經濟部之訴願決定書後，迄今已逾二個月竟不為核發，抗告人主張相對人對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，依行政訴訟法第五條第一、二項規定提起行政訴訟，請求相對人應核發統菊電子遊戲場營利事業設立登記證等語。按提起課以義務訴訟，須以經過訴願為其前提，其未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許，此觀行政訴訟法第五條第一項規定甚明。本件尚未經過合法之訴願程序，依首開說明，其起訴難認為合法，據以駁回抗告人在原審之訴。
二、本件抗告意旨略謂：相對人否准抗告人之申請，經抗告人提起訴願後，經濟部以經（九○）訴字第○九○○六三一三七六○號訴願決定書撤銷原處分，並命相對人於收受上開訴願決定書後二個月內重新依法審查後，另為適法之處分。相對人於法定期間內怠為處分，抗告人自得起訴請求命相對人應為特定內容之行政處分，因前已經訴願程序，原裁定卻仍要求抗告人再經訴願程序，徒增救濟程序，有違訴訟經濟，為此請求廢棄原裁定云云。本院查：原處分經訴願決定撤銷，命原處分機關重為處分後，回復至未為處分之狀態，原處分機關重為處分或於一定期間內怠為處分，受處分人如不服，因其係一新處分，仍應經法定訴願程序，始能依行政訴訟法第五條第一項規定提起課以義務訴訟。抗告意旨以其前已經訴願程序，原裁定卻仍要求抗告人再經訴願程序，徒增救濟程序，有違訴訟經濟云云，自屬誤解法律規定。故抗告為無理由，應予駁回。
三、依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年十一月八日
最高行政法院第一庭
審判長法官黃綠星
法官彭鳳至法官蔡進田法官黃璽君法官廖宏明右正本證明與原本無異
法院書記官彭秀玲中華民國九十一年十一月八日