最高法院刑事判決
114年度台上字第2664號
上訴人 羅智揚
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年1月15日第二審判決（113年度金上訴字第1286號，追加起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第3588號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人羅智揚有如第一審判決事實及理由欄(包含其附表一編號2至7)所載之犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於上訴人所處之刑部分之判決，改判量處如原判決附表「本院撤銷改判之宣告刑」欄所示之刑，並合併定應執行有期徒刑1年6月。已詳敘第一審判決之量刑不當，應予撤銷改判及其量刑之理由。
三、上訴意旨略以：
㈠上訴人僅係所屬詐欺集團底層之「車手」，依指示提領款項，可見其參與犯罪情節輕微。第一審判決認為上訴人所為符合組織犯罪防制條例第3條第1項但書減輕或免除其刑之規定，並於量刑予以衡酌。惟原判決未說明上訴人不符上開減免其刑規定之理由，逕不予適用，有理由欠備之違法。
㈡依上訴人參與犯罪程度不深，尚非核心角色，犯後積極配合調查，並供出詐欺集團之上游成員，且與告訴人即被害人 高珊 、 黃筱淇 、 王霞 、 黃柏菁 、 陳卉綾 (原名： 呂寶貴 )、 蔡姿儀 (下稱被害人等)達成民事上調(和)解，並賠償其等損失，其中高珊及王霞之部分已給付完畢之犯後態度，以及上訴人罹患疾病等情狀，若科以其所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，經依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑後之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未據以酌減其刑，且未詳酌刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，致所為量刑過重，違反比例原則、罪刑相當原則。
㈢被害人等均同意給予上訴人緩刑宣告之機會，且上訴人若入獄執行，將影響其償還被害人等之能力。原判決未審酌上情，而未宣告緩刑，有理由不備及適用法則不當之違法。
四、經查：
㈠參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑，固為組織犯罪防制條例第3條第1項但書所明定，若法院未認定有該得減輕或免除其刑事由，雖未特予論列說明，惟並不影響判決之結果，尚難謂有理由欠備之違法。
卷查，依上訴人所犯本件犯罪組織詐欺集團之加重詐欺取財犯行，係明知為犯罪組織而參與，並提供本件加重詐欺取財犯行所不可或缺之帳戶供詐欺集團使用，且負責提領被詐騙款項等情，其參與犯罪組織情節，尚難認係輕微，不符組織犯罪防制條例第3條第1項但書減免其刑之要件。原判決既撤銷第一審判決之量刑(包含第一審量刑時，審酌組織犯罪防制條例第3條第1項但書減免其刑規定)，而未認定本件有上開減輕或免除其刑之事由，雖未特予說明，稍欠周全，惟此不影響於判決本旨，依上開說明，尚難指為違法，此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決未說明不適用上開減免其刑規定之理由違法云云，與法律規定得為第三審上訴理由，不相適合。
㈡刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上顯然足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
原判決說明：上訴人所犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪(其最低法定刑為有期徒刑1年)，經衡酌其參與程度、所生危害等犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，倘科以所犯加重詐欺取財罪，經依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑後之最低度刑，並無情輕法重、情堪憫恕之情，於客觀上顯然不足以引起一般人之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之旨。依上開說明，於法並無不合。此部分上訴意旨，猶任意指稱：原判決未酌減其刑違法云云，並非適法之第三審上訴理由。
㈢量刑之輕重及應執行刑之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決審酌上訴人參與犯罪程度、擔任角色、詐騙金額多寡、次數，以及犯後坦承犯行，並繳交犯罪所得，且與被害人等達成民事上調(和)解、賠償全部或一部損失之犯後態度等一切情狀之旨，而為量刑。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得指為違法。況且上訴人所犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑(得併科罰金)，原判決就其附表編號2至7所示犯行，依序量處有期徒刑10月、11月、10月、10月、11月、10月，尚屬低度刑。原判決縱未逐一列載上訴人科刑輕重之全部細節，於結果並無影響。依上開說明，不得任意指為違法。此部分上訴意旨，猶泛詞指摘：原判決所為量刑過重違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。
㈣緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第74條第1項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。而是否宣告緩刑，事實審法院本有裁量之職權，倘已審酌一切情狀而未宣告緩刑，既不違背法令，不得執為第三審上訴之合法理由。
原判決說明：上訴人因另犯加重詐欺等案件，經臺灣嘉義地方法院於民國113年11月29日以113年度金訴字第695號判決判處罪刑，無以暫不執行為適當之情形之旨，而未宣告緩刑。至於被害人等之意見，以及上訴人依和(調)解約定履行其民事責任之能力各節，雖得為是否宣告緩刑之考量因素之一，惟尚非唯一之依據。原判決已敘明不宣告緩刑所憑理由，且此為其裁量職權行使之事項，依上開說明，不能任意指摘為違法。此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決未宣告緩刑違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴意旨，就原審量刑（包含宣告緩刑）裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，並非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴，均為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 19 日
刑事第四庭審判長法 官李錦樑
法 官蘇素娥
法 官洪于智
法 官林婷立
法 官周政達
本件正本證明與原本無異
書記官杜佳樺
中 華 民 國 114 年 6 月 23 日