裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1309號刑事判決
裁判日期：民國108年07月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1309號上訴人即被告 呂軍逵 選任辯護人 葉慶人 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第1223號，中華民國108年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第30464號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
呂軍逵販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 硝甲西泮 成分之咖啡包併同無法析離之包裝袋壹佰包（合計驗餘總淨重柒佰陸拾柒點貳柒公克）、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
犯罪事實
一、呂軍逵知悉4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetaze-pam）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年9月18日13時15分許，在不詳地點，以其持用之行動電話門號0000000000號連結網際網路，透過通訊軟體Wechat（微信），以暱稱「LU」，在「問題版老師沒教的事」群組張貼「請問有人需要彩2跟橘子汽水嗎？需要可以加我」等暗示販賣毒品之訊息。適有臺北市政府警察局大同分局員警 葉文禮 於107年9月19日15時許執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，察覺有異，遂於同日16時13分許，以Wechat將呂軍逵加入好友名單，並佯裝欲向其購買毒品，雙方談妥以新臺幣（下同）2萬8,000元之價格購買含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮成分之粉紅/橙色外包裝咖啡包50包（編號A1至A50，驗前總淨重507.88公克，驗餘總淨重506.9公克，其中4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約10.15公克）及彩色/黑色外包裝咖啡包50包（編號B1至B50，驗前總淨重261.20公克，驗餘總淨重260.37公克，其中4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約7.83公克），並相約於該日22時許，在新北市新莊區公所老人文康活動中心附近進行交易。嗣呂軍逵於同日22時42分許，與不知情之友人 唐瑋辰 （另經臺灣新北地方檢察署檢察官以107年度偵字第30464號為不起訴處分）一同步行至新北○○○區○○街○○號前，呂軍逵並坐上喬裝買家之員警葉文禮駕駛之自用小客車，與葉文禮交談，唐瑋辰則先步行離開。其後，呂軍逵下車前去拿取毒品，並於同日22時50分許，由唐瑋辰騎乘機車搭載呂軍逵返回上址，呂軍逵再坐入葉文禮駕駛之上開車輛內，將前述毒品咖啡包100包交與葉文禮檢視，葉文禮隨即表明身分，並示意在場埋伏之員警趨前逮捕呂軍逵、唐瑋辰，致未成交而不遂，復當場扣得上開毒品咖啡包100包及呂軍逵持用之上開行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告呂軍逵及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第83至85、120至121頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告對於上開販賣第三級毒品未遂之犯行均坦承不諱（見偵卷第22至24、125、127、187至188頁、原審卷第85、139頁、本院卷第81至82、122至123頁），核與證人唐瑋辰證述大致相符（見偵卷第46至49、131、133、155至156頁），復有員警葉文禮107年9月20日出具之職務報告、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物照片、員警葉文禮與被告間之微信對話紀錄翻拍照片、內政部警政署刑事警察局107年10月22日刑鑑字第1070095783號鑑定書等附卷可稽（見偵卷第13至14、67至69、79至80、83至
86、195至196頁），且有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮成分之咖啡包100包（合計驗前總淨重769.08公克、驗餘總淨重767.27公克）、iPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案為證，可佐被告上開出於任意性之自白與事實相符，得採為證據。
二、又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。尤以本件，被告係於網路通訊軟體群組上刊登販毒訊息，其對象為不特定之人，若無利可圖，被告實無平白甘冒重罪風險之理，且被告亦供稱成本價大概2萬5,000元一情（見偵卷第125、127、188頁），則其欲以2萬8,00
0元價格販售予佯裝買家之員警葉文禮，堪認被告就本次販賣毒品犯行確有營利意圖無訛。
三、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第三級毒品未遂犯行已堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之說明
一、論罪：㈠按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2
條第2項第3款規定之第三級毒品，被告與佯為買家之員警約定交易之數量及金額並攜帶毒品前往約定地點欲進行交易，已著手於販賣之構成要件，其當場為警查獲而未完成交易，為未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又毒品危害防制條例，就第三級毒品，僅就販賣及意圖販賣而持有暨持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，始有刑事處罰，至單純持有第三級毒品未達純質淨重20公克以上者，則未設刑罰，自不為罪，本件扣案含有第三級毒品成分之毒品咖啡包100包，驗前純質淨重合計約17.98公克（10.15公克＋7.83公克），並未達20公克以上，是尚無被告持有該等毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題。
㈡被告已著手於販賣毒品犯罪之實行而未遂，爰衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均已自白犯行，如前所述，爰依前開規定減輕其刑，併依法遞減之。
㈣本件並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
被告雖供稱扣案毒品咖啡包係由綽號「 阿志 」之成年男子所提供，並指認「阿志」即為 林泓志 乙節（見偵卷第23至24、
125、127、187至189頁），復提出其與「阿志」間107年9月18日至同年月19日之微信通話紀錄為憑（見偵卷第107至108頁），嗣臺北市政府警察局大同分局員警持搜索票前往林泓志之住處執行搜索，當場扣得愷他命173.66公克， 含愷 他命成分之咖啡包77包等情，有該分局107年9月30日北市警同分刑字第1076006187號刑事案件報告書可佐（見偵卷第197至207頁），惟該案經檢察官偵查結果以：⑴林泓志否認曾提供毒品與被告；⑵被告於該案到庭證稱：林泓志之微信對話內容與該次販賣毒品無涉等語；⑶該案為警查獲含愷他命之咖啡包外觀為黑色包裝，成分為氯乙基卡西酮、3,4甲苯機乙基胺戊酮、硝甲西泮、CAFFEINE，與被告本案販賣之咖啡包，外觀為粉紅/橙色外包裝及彩色/黑色外包裝，成分為4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮不同，足見林泓志扣案之咖啡包與被告販賣之咖啡包外觀、成分均有異，亦無從認定兩次扣案之咖啡包來源相同，並據以推認被告本案為警查扣之咖啡包係自林泓志處取得；⑷又無通訊監察譯文、通話簡訊、帳冊、現金或其他足資證明林泓志販售毒品予被告之相關事證，且警方亦未當場查獲林泓志有販賣毒品予被告之情為由，於107年12月25日以107年度偵字第31384號為不起訴處分，有該不起訴處分書在卷足參（見原審卷第171至175頁），被告及辯護人就上開偵查結果亦無意見（見本院卷第86頁）。是無從以被告單一指訴而認林泓志提供本案扣案毒品咖啡包予被告，而為本案毒品來源。從而，本件尚無因被告之供述而查獲正犯或共犯之確實事證，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不合，自無該條減輕或免除其刑之適用。
㈤本件並無刑法第59條之適用：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。而參酌本院被告前案紀錄表，被告前曾因施用毒品案件經觀察勒戒及強制戒治、因持有毒品案件經判處罪刑及執行完畢，則其對於毒品對於施用者本身之危害自知之甚詳，而毒品除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒等，被告竟於前開自行施用毒品後進而對外販售，且欲販賣之毒品咖啡包數量高達100包，被告如順利出售，將造成4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等毒品在社會上擴散，足以危害他人身心健康。辯護人雖為被告辯護以其確實有供出上游云云，惟被告前於本案偵查、原審審理中雖指稱林泓志為本案毒品之來源，卻於林泓志違反毒品危害防制條例案件中證述其所提出之簡訊與本案販賣毒品來源無涉，而經檢察官偵查後以前述㈣之理由對林泓志為不起訴處分，故本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，已經本院說明如前，則辯護人又反覆爭執本件有供出毒品來源之情形，請求依刑法第59條酌減其刑，實難憑採。本件復查無被告個人方面有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，而足以認被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑後，有科以最低刑度仍有情輕法重之情，是辯護人為被告請求依刑法第59條酌減其刑，尚無理由。
二、撤銷改判之說明：㈠原審就被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，予以論罪科刑，
固非無見。惟：毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，最高法院106台上字第2374號判決意旨同此，是被告提供線索供檢警追查，所查獲結果縱與本案毒品來源無涉，亦非不得作為對被告有利之量刑審酌事項。本案被告前提供相關資料供檢警追查，而經查獲林泓志持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，有上開不起訴處分書可佐（參不起訴處分書第2頁第5至6行），原審未審酌此部分有利被告之量刑因素，容有未洽。
㈡被告上訴意旨略以：請從輕量刑，審酌被告確實有供出上游
，再依刑法第59條酌減其刑，並為緩刑之宣告等語（見本院卷第36至37、124頁），惟本件並無刑法第59條酌減其刑之適用，如前一之㈤所述；另被告因施用毒品案件經臺灣新北地方法院108年度簡字第1261號判決有期徒刑3月，並已於108年5月20日確定，有該判決書、本院108年6月5日公務電話查詢紀錄表可憑（見本院卷第108至112頁），為5年以內曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，與刑法第74條第1項緩刑宣告之要件已有不符，是被告此部分上訴均無理由；惟其請求從輕量刑部分，因原審未審酌上開有利被告之量刑因素，被告此部分上訴為有理由，應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌被告前曾因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治，及因持有毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件經判處罪刑並執行完畢，有本院被告前案紀錄表為憑，雖未構成累犯，然認其素行未端，而被告本身即有施用毒品之惡習，竟進而又犯本件販賣第三級毒品未遂犯行，助長毒品之蔓延，顯無視於國家防制毒品危害之禁令，且欲販賣之毒品咖啡包數量甚多，幸為警查獲而未造成對國家、社會及他人更大之危害，且於犯罪後始終坦承犯行，並提供線索供檢警查獲林泓志持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，如前所述，尚有悔意，兼衡其自陳高中肄業之智識程度、從事空調冷氣、經濟狀況勉持、已婚且需扶養2個孩子及妻子等家庭經濟狀況等一切情狀（見原審卷第140頁），量處如主文第二項所示之刑。
四、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。再該條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（現已修訂為同法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法，最高法院96年度台上字第727號判決意旨同此。本案扣案之毒品咖啡包100包（編號A1至A50驗餘總淨重506.9公克、編號B1至B50驗餘總淨重260.37公克，合計驗餘淨重767.27公克），經鑑定含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，有前揭內政部警政署刑事警察局
107年10月22日刑鑑字第1070095783號鑑定書可稽，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項宣告沒收。而包裝上開第三級毒品之包裝袋，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，應併同上開第三級毒品宣告沒收。至因鑑驗用罄之第三級毒品部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
㈡另扣案之iPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM
卡1張），為被告所有供本件販賣毒品聯繫之用，已據其供陳在卷（見偵卷第127、188頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
㈢至本件一併扣案之含第三級毒品 芬納西泮 成分之錠劑9粒，
被告供稱係供己施用（見偵卷第127、188頁），且無證據證明與被告本案販賣第三級毒品未遂之犯行有何直接關連，爰不予宣告沒收，亦併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官黃冠傑提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。
中華民國108年7月16日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官黃翰義法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖真逸中華民國108年7月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。