臺灣高等法院97年度醫上更(一)字第5號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年醫上更(一)字第5號民事判決

裁判日期：民國98年01月13日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決97年度醫上更㈠字第5號上訴人乙○○訴訟代理人 王聰明 律師被上訴人中山醫療社團法人中山醫院
【即 陳福民 (即中山醫院)承當訴訟人】法定代理人丙○○被上訴人丁○○
戊○○上列3人共同訴訟代理人 周俊智 律師被上訴人甲○○住臺北市○○○路○段○○○巷○○弄○號訴訟代理人 張家琦 律師
林鳳秋 律師上列1人複代理人 詹素芬 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年9月10日臺灣臺北地方法院92年度醫字第1號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，經最高法院第一次發回更審，本院於97年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下列第二、三項之訴部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人中山醫療社團法人中山醫院及丁○○應連帶給付上訴人新台幣伍拾萬柒仟玖佰肆拾元，及自民國九十二年五月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人中山醫療社團法人中山醫院應給付上訴人新台幣參萬壹仟陸佰陸拾參元，及自民國九十二年五月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用(確定部分除外)由被上訴人中山醫療社團法人中山醫院及丁○○應連帶負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件原被上訴人陳福民(即中山醫院)在本件訴訟進行中將上訴人對其請求賠償之法律關係移轉於被上訴人中山醫療社團法人中山醫院(下稱中山醫院)，被上訴人中山醫院具狀聲請由其就陳福民(即中山醫院)部分承當訴訟，為兩造所同意，於法自無不合，應予准許，合先敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人於原審起訴時，係請求「被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣(下同)5,061,663元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，嗣提起上訴後，於本院聲明：「被上訴人應連帶給付上訴人5,039,603元，及自民國(下同)92年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息」。核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊因曾發生車禍，左上肢骨折，經治療後癒合不正，致左手肘有伸展及彎曲功能不全、肌肉攣縮等現象，乃自89年11月14日起至原由陳福民經營之中山醫院就醫，初由訴外人 梁福民 醫師診察並照攝Ｘ光，嗣自90年1月8日起由被上訴人甲○○主治，於同年2月25日進行肘關節成形術之手術，術後伊持甲○○之處方箋至復健科，由被上訴人戊○○(主任)指定被上訴人丁○○(物理治療師)對伊進行物理治療。詎甲○○、戊○○、丁○○等3人(下稱甲○○等3人)明知伊曾受骨折，屬骨質疏鬆之高危險群，竟疏未藉由Ｘ光片判讀及注意伊因復健產生疼痛之原因，而未建議伊作骨密度之檢測，即以一般復健之方式及力道，對伊進行物理治療，施以非醫師指定之項目及不正確之姿勢，暨用力不適當之復健動作，致伊於同年5月10日復健時，受有左手前臂尺骨骨折之傷害。伊之骨折與甲○○等3人之疏失間，有相當因果關係，且具行為共同關連性。又伊與陳福民訂有醫療契約，陳福民為甲○○等3人之僱用人，對渠等不當之醫療行為所生損害，自應與該3人對伊因骨折所支出醫療費用7,940元，肘關節成形術開刀費用27,163元、術後復健費4,500元，暨非財產上之損害5,000,000元，負連帶賠償之責任等情。爰依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項、第188條、第227條等規定，求為命被上訴人連帶給付伊5,039,603元，及自92年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決【上訴人於原審請求被上訴人連帶賠償5,061,663元(包括醫療費用29,970元、補習費35,000元、肘關節成型術開刀費27,163元、術後復健費4,500元、非財產上之損害5,000,000元)，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，經原審判決敗訴，上訴人提起上訴，嗣於本院審理中，減縮如上】。
二、被上訴人則以：上訴人年約30歲，日常活動量與常人無異，又無易遭骨折傷害之病兆先例，並非骨質疏鬆症之高危險群，且伊於第一次手術前，替上訴人施作肘部之電腦斷層及Ｘ光檢查，均無提到有任何骨質疏鬆症，外觀上亦無任何症狀足供醫師判斷有此情形，實難期甲○○為上訴人作骨質疏鬆症之預防性診斷，甲○○於復健前，未對上訴人作骨質疏鬆症診斷或為骨質疏鬆之檢測之建議，自無過失可言。又上訴人骨折與甲○○未於上訴人物理治療前，檢查出上訴人患有骨質疏鬆症間並無因果關係。另丁○○依甲○○之醫囑為上訴人實施牽張運動，所施作之復健治療動作無違物理治療常規，並無醫療疏失。丁○○依上訴人病歷及處分箋，亦無從知悉上訴人患有骨質鬆疏症。丁○○係合格物理治療師，獨立實施物理治療，無須戊○○督導，且丁○○係依據甲○○指示進行物理治療，與戊○○是否將病名、接受手術之部位及手術名稱據實填載於復健卡並無因果關係，戊○○無庸負連帶賠償責任。又經Ｘ光檢查發現有骨質疏鬆症者，方屬骨質疏鬆症之高危險群，而有作骨密度檢查之必要，而依中和紀念醫院鑑定報告，甲○○於手術前，為上訴人所做之Ｘ光及電腦斷層檢查，並無法判斷上訴人是否罹患骨質疏鬆症，甲○○未對上訴人作骨密度檢查，自無醫療疏失。陳福民（即中山醫院）對丁○○、戊○○之選任及監督並無疏失，甲○○亦非陳福民（即中山醫院）之受僱醫師，陳福民（即中山醫院）無庸負僱用人責任。且甲○○等3人之醫療行為符合醫療常規，亦無不完全給付情事。上訴人依侵權行為或不完全給付法則請求被上訴人連帶賠償，並無理由。再者，上訴人請求賠償之肘關節成形術及術後復健費用，均非骨折所支出之費用，不得請求賠償，又其請求之非財產上損害5,000,000元亦屬過高等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並為訴之減縮，且聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人5,039,603元，及自92年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人中山醫院、戊○○、丁○○答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願提供現金或同額世華商業銀行可轉讓定存單為擔保，請准宣告免為假執行。
被上訴人甲○○答辯聲明：㈠上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠甲○○為陳福民所經營中山醫院之特約醫師，戊○○為該院
復健科主任，丁○○為依法領有物理治療師證書之物理治療師。
㈡上訴人自88年5月21日起因脊柱側彎（代號：737）、腰椎椎
間盤脫出症（722、724.41）、右手腕挫傷（923.2）至中山醫院持續就診。89年10月9日就診時，由甲○○看診，診斷上訴人有未明示位置之退化性脊椎炎，未伴有脊柱病變（72
1.90）等病症。㈢上訴人於89年11月14日至中山醫院就診時，首次向醫師即訴
外人梁福民主訴10年前受傷致左手手肘內彎（L'telbowcubitusvarusafterinjuriedon10yearsago」，梁福民診斷上訴人之左手肘活動度（ROM)僅30至100，並為上訴人之左肘關節Ｘ光檢驗，並未發現上訴人患有骨質病理症(見外放病歷影本)。
㈣甲○○於90年1月19日替上訴人施作肘部之電腦斷層檢查(
LeftelbowCTscans)，其報告為「OldsupracondylarfractureofthelefthumeruswithdeformityAndmalalignmentofthejointoftheleftelbow.」，並診斷上訴人有創傷性關節病變，左手肘攣縮（L'telbowcontracture），未提到有骨質疏鬆症之存在(見本院前審卷㈡第175頁)。
㈤甲○○於90年2月25日為上訴人施作「肘關節成形手術」（
elbowarthroplasty），手術後，上訴人自同年3月5日起持甲○○開立之檢驗單（處方箋）至同院復健科進行物理治療，並由戊○○安排丁○○負責施作。
㈥甲○○對上訴人所開立之復健處方為：①90年3月5日、19日
為HOT/COLDPACK（熱/冷敷）、tens（電擊）、passiveROM（被動關節活動術）②90年4月2日、9日為HOT/COLDPACK、tens、mobilization（關節鬆動術）③90年4月16日HOT/COLDPACK、mobilization④90年4月30日、同年5月7日、90年5月28日為HOT/COLDPACK、tens、mobilization⑤90年6月4日為UpperExtre.Lat、UpperExtre.Ap、HOT/COLDPACK、Shortwavediathermy、tens⑥90年6月11日為HOT/CO
LDPACK、Shortwavediathermy、tens⑦90年6月18日、同年7月2日為UpperExtre.Lat、UpperExtre.Ap、HOT/COL
DPACK、Shortwavediathermy、tens(見外放病歷影本)。㈦丁○○於90年5月10日在中山醫院復健科為上訴人施作牽張運動時，發生上訴人左手尺骨閉鎖性骨折之傷害。
㈧中山醫院於系爭傷害發生之翌日（90年5月11日）為上訴人
作骨密度檢查（Dual-EnergyX-rayAbsorptiometry），結果發現上訴人為第1級骨質疏鬆症患者，其骨質密度相當於80歲之華人男性。
五、被上訴人丁○○為上訴人施作物理治療時，是否有過失情形：
㈠被上訴人對於上訴人復健時，固未注意上訴人為第1級骨質疏鬆症患者，然具有不可歸責原因：
上訴人於89年11月14日至中山醫院就診時，固向醫師即訴外人梁福民主訴10年前受傷致左手手肘內彎（L'telbowcubitusvarusafterinjuriedon10yearsago」，梁福民診斷上訴人之左手肘活動度（ROM)僅30至100，並為上訴人之左肘關節Ｘ光檢驗，並未發現上訴人患有骨質病理症。另被上訴人甲○○於90年1月19日替上訴人施作肘部之電腦斷層檢查，診斷上訴人有創傷性關節病變，左手肘攣縮，並未提到有骨質疏鬆症之存在，為兩造所不爭執，茲專業醫師既未能明確判斷上訴人為骨質疏鬆症之患者，被上訴人丁○○係於89年9月間，取得合格物理治療師之資格，有證書1紙在卷可按(見原審90年自字第508號卷刑事卷第45頁)，其專業能力在客觀上應遜於專業醫師。物理治療師執行業務，應依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之，其內容包括：1、物理治療之評估及測試。2、物理治療目標及內容之擬定。3、操作治療。4、運動治療。5、冷、熱、光、電、水、超音波等物理治療。6、牽引、振動或其他機械性治療。7、義肢、輪椅、助行器、裝具之使用訓練及指導。8、其他經中央衛生主管機關認可之物理治療業務；「物理治療師執行業務，應依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之」(物理治療師法第12條第1、2項參照)；另依被上訴人甲○○於本院刑事案件審理時證稱：「被告二人(指被上訴人丁○○、戊○○)是復健師，行政作業上並不會將病歷送到復健室」等語（見本院92年度上易字第350號刑事案件卷第83頁），足徵物理治療師之業務僅限於物理治療，不包括醫師範疇之診斷業務，故被上訴人丁○○對於上訴人復健時，固未注意上訴人為第1級骨質疏鬆症患者，仍屬不可歸責事由。
㈡「牽張（stretching）是一普通名詞，泛指可以延長病理性
縮短軟組織的治療操作而藉以增加活動度。」、「鬆動術（mobilization）則是由治療師施以被動動作，且速度慢得足以讓患者可以阻止動作之進行。此技巧可以用快速振動動作或一持續牽張以降低疼痛或增加活動度。可以用生理性動作或是副動作的方式來執行。1、生理性動作‥‥2、副動作：
a子動作‥‥b關節內活動‥‥關節內活動包括關節面之牽張、滑移、壓迫、轉動及旋轉‥‥註解：牽張或滑移關節面以減輕疼痛或重建關節內活動的程序為本章所敘述的關節鬆動技巧。」為運動治療學第5章、第6章名詞定義部分開宗明義所揭示（144、184頁參照）。本院前審依上訴人之聲請，就物理治療項目「牽張」、「周邊關節鬆動術」之動作、作用及適用之症狀等事項，函詢高雄醫學大學醫學院、中山醫學大學醫學院、成功大學，上開機關亦均參考上開運動治療學內容回覆，有各該覆函在卷可參（見本院前審卷㈠92、93頁、卷㈡5-92頁）。是依上述運動治療學乙書之記載，堪認關節鬆動術於臨床操作上，係透過治療師施以被動動作（或快速振動，或持續牽張動作）以降低疼痛或增加活動度。又依運動治療學第6章Ⅵ實施關節鬆動技巧的程序所載「Ｌ.完整的治療計畫（TotalProgram）：在功能降低的情況下，關節鬆動技巧為完整治療計畫之一部分。若是肌肉或結締組織也造成動作上限制，就要在同一療程中，將關節鬆動術以及抑制和被動牽張技巧交替使用。治療內容也應包括適當的關節活動、肌力加強訓練運動及功能性技巧。」（第199頁）。至該書於第5、6章分列「牽張」、「周邊關節鬆動術」，旨在針對改善關結周圍的軟組織（例如肌肉、結締組織及皮膚）活動度（RangeofMotion，即ROM）受限、關節（關節囊）活動度（ROM）受限2項目，所為各該身體組織、治療方法、注意事項及禁忌等之介紹（見第143-233頁），是該書第5章雖名為「牽張」，實係改善關節周圍軟組織所可採行之運動（含被動牽張、主動抑制等）之介紹，其既未將所有牽張動作（運動）予以定義例示，尤無於改善關節周圍軟組織活動度以外其他組織治療時，排除牽張動作（運動）使用之意，另依被上訴人甲○○於本院刑事案件審理時證稱：「我所開處方的鬆動術執行起來就會包括拉牽的動作，這是認知的問題，因為主動性的治療就有包括拉牽的治療，所以治療的項目開鬆動術，就會包括拉牽運動的項目，即一施壓、一拉牽、一施壓、一拉牽反覆實施，以達復健之目的。」等語（見本院92年度上易字第350號刑事案件卷第87頁），核與上開說明相符，因此，被上訴人辯稱：關節鬆動術包括牽張動作等語，尚非全然無據。上訴人以章節之編排方式，主張關節鬆動術不包括牽張活動云云，自不可採。
㈢惟，為避免手術中切開和重接的肌肉或肌腱做激烈的/高強
度的牽張或阻力運動，至少6週以確保有足夠的癒合及穩定度(見運動治療學第7章第265頁)；參之被上訴人甲○○於本院刑事案件審理時雖證稱：「不一定在手術後6週才可以作牽張治療，視年齡而定，年長的要晚一點作，年輕的要可以早一點作，否則手術會白做」等語（見本院92年度上易字第350號刑事卷第86頁)，其意亦係需有相當的時間以確保手術中切開和重接的肌肉或肌腱有足夠的癒合及穩定度。查，上訴人於90年2月25日接受「肘關節成形手術」，手術後，自同年3月5日起即持被上訴人甲○○開立之檢驗單（處方箋）至同院復健科進行物理治療，由被上訴人戊○○安排丁○○負責施作，而依被上訴人丁○○於刑事庭訊問時陳稱：「…從3月5日那時後（候）來，到5月10日，1個禮拜作5次，都是用同樣的方式…」、「…之前都是用同樣的方式做了很多次…」；「…作復健就是以我們以前在學校的學習經驗來做治療…」；「當時自訴人(即上訴人)躺在床上，手是彎曲的，平躺在床上，我用右手握住自訴人的手腕關節，用我的左手將自訴人的手臂向手肘彎曲的方向往下壓，手掌向下壓。」（見台北地方法院90年自字第508號卷第35、37、38頁)。依上開過程，被上訴人於上訴人手術後只有7日之時間(即2月25日至3月5日)，即施以激烈的/高強度的牽張運動，並無相當時間確保手術中切開和重接的肌肉或肌腱有足夠的癒合及穩定度，難謂與醫療常規相符。
㈣又傳統上，處理患者關節活動度受限的運動治療法是以被動
牽張技巧來牽張此關節部位。關節鬆動技巧比起被動牽張技巧可以在較少發生傷害的情況下安全的牽張或猝然折斷組織構造，以重建正常的關節力學(見運動治療學第6章第183頁
)。如上述，上訴人於89年11月14日至中山醫院就診時，已主訴10年前受傷致左手手肘內彎，經診斷上訴人之左手肘活動度（ROM)僅30至100，縱經施作「肘關節成形手術」，亦係將卡在肌腱的骨頭清出，接合斷掉的骨頭，之後進行復健將萎縮的肌腱伸展開來（見本院92年度上易字第350號刑事案第90頁)，其左手肘活動度（ROM)外觀上仍僅30至100，上訴人為物理治療師，依其專業能力就此一望即知之顯在事實，自可判斷上訴人左手肘與一般常人不同，於施行復健時，雖有多種選擇性，仍應以最有利於上訴人之方式為之，避免上訴人於復健時因施力不當再次受到傷害，亦即須以善良管理人注意為之，依甲○○於本院刑事案件審理時證稱：「自訴人(即上訴人)本次骨折後，我為其開刀接合時，發現自訴人骨折斷裂有旋轉性折斷的情形，還顯示斷裂有二個力量，有可能是因為自訴人在復健疼痛的時候有反抗的動作才會造成」等語（見本院92年度上易字第350號刑事案件卷第88頁），可知，上訴人於復健時，已疼痛難當而有極力反抗動作，被上訴人未以最有利於上訴人之方式復健，即未依上開專業書籍所述，選擇較少發生傷害之關節鬆動技巧，而以被動牽張技巧為之，致上訴人猝然折斷組織構造，自有過失。
㈤依物理治療師法第13條規定：「物理治療師對於醫師開具之
診斷、照會或醫囑，如有疑點，應詢明醫師確認後，始得對病人施行物理治療」。依被上訴人甲○○於本院刑事案件中稱：「我沒有具體指示『stretchingexercise』的復健方式，復健師（即被上訴人丁○○）也沒有特別詢問我。」(見上開刑事卷第93頁），另依上訴人2001年4月2日之病歷聯與復健卡上治療項目之記載對照，醫師係2001年4月2日指示作「mobilization」，復健卡上係於4月9日，才將「mobilization」列入復健項目中，雖mobilization（關節鬆動術）可完整包含stretchingexercise（牽拉運動）、PROM被動關節運動、及massage（按摩）、hold-relex等放鬆技巧；但stretchingexercise（牽拉運動）不能完整包含mobilization（關節鬆動術），已如前述，況，兩者在健保給付之代碼復不相同，PTM6牽拉運動stretchingexercise」與「PTM12鬆動術mobilization」(見本院前審卷㈠第93頁中山醫學大學回函及卷㈠第366頁被上訴人狀載)，足見其治療細項不同，被上訴人亦係以記載之實際施作項目來請領健保給付，否則何必分列不同細項，徒增醫療行政作業勞費，茲被上訴人丁○○自3月5日起，在醫師未指示作「mobilization」時，即以較會發生傷害的「stretchingexercise」之方式復健，致上訴人猝然折斷組織構造，自有過失。
㈥成功大學94年8月10日覆函：「進行肘關節之關節鬆動術時
肘關節之曲屈角度與施力之大小與方式視治療目的與病患之情況依治療師之判斷決定。…至於前述動作乃教科書之範例動作，並不應被採為唯一之治療動作，以本個案為例，治療師只要能確實固定上臂，而適度施力於前臂，以達到牽張肌肉群的目的，都應屬正確。…實際操作方法需視所欲牽張之肌肉而定，即使對同一肌肉群之牽張，亦可有不同之操作手法。簡言之，『牽張運動』並無固定操作手法。」（見本院前審卷㈡31-92頁）；中山醫學大學94年1月24日覆函指出：
「伸展運動即『牽張…』…其動作姿勢會因欲伸展的肌肉不同而異，可採仰臥、俯臥、側躺、甚至坐姿、站姿等，依照肌肉之解剖位置加以延長即是。…關節鬆動術…其動作姿勢會因欲鬆動的關節不同而異，可採仰臥、俯臥、側躺等，…施力之方向、大小均需取決於欲達成之治療目的」等語（見本院前審卷㈠93頁），固表示實際操作方法需視所欲牽張之肌肉而定，牽張運動並無固定操作手法；惟，被上訴人丁○○為上訴人施作之物理治療行為（牽張運動），經當庭示範並由上訴人拍攝後，連同丁○○事後91年2月6日補正之照片、上訴人在中山醫院之病歷、復健治療卡及X光片，囑託醫事審議委員會鑑定後，認「骨骼正常（無骨骼疏鬆症）之30歲左右男性華人，其左前臂之骨骼包括尺骨和橈骨，造成尺骨骨折所需的『功』約為3.8公斤‥‥在靜止狀態下，若假設尺骨彎曲4公分時產生骨折，則所需負荷之重量約為96公斤‥‥然若假設尺骨彎曲3公分時產生骨折，則所需負荷之重量約為128公斤。依據被證10（即刑事卷第134-141頁，91年2月6日補正之照片）之治療方式所產生之實際力量因人而異，有可能發生骨折之結果。患者接受肘關節手術後之物理治療，先以被動關節活動之方式，隨之以關節鬆動術之治療，應屬合乎醫療常理」等語，有行政院衛生署91年11月27日衛署醫字第0910074501號函文暨鑑定報告各1紙在卷可按（見原法院90年度自字第508號卷第199頁）。當知，牽張運動雖無固定操作手法，但如施力不當，依據被證10（即刑事卷第134-141頁，91年2月6日補正之照片）之治療方式所產生之實際力量，有可能發生骨折之結果。自不能以上開成功大學及前中山醫學大學覆函即認定被上訴人無過失。
㈦上開行政院衛生署91年11月27日衛署醫字第0910074501號函
文暨鑑定報告，固另以於靜止狀態下骨骼正常（無骨骼疏鬆症）之30歲左右男性華人之左前臂骨骼（含尺骨），須施力量（負荷重量）約100公斤左右，始有造成尺骨骨折之可能。然，此係指正常狀態下骨骼正常（無骨骼疏鬆症）之30歲左右男性華人之左前臂骨骼（含尺骨）而言，上訴人既左手肘活動度（ROM)外觀上仍僅30至100，自不得認定為骨骼正常（無骨骼疏鬆症）之30歲左右男性華人之左前臂骨骼（含尺骨），故被上訴人抗辯丁○○之體重為42公斤，且係以靜立原地（並未懸空）為上訴人實施物理治療，並有丁○○於另案刑事案件示範動作之照片在卷可稽（見原法院調字卷69-73頁），似不可能產生足致如上訴人30歲左右男性之尺骨骨折所需之「功」（負荷重量）云云，即不可採信。另上訴人雖自90年3月5日起，迄至同年5月10日止，由被上訴人丁○○實施約50次復健(含當門診，見原法院92年北調字第123號卷第40-41頁復健治療卡所載，被上訴人誤載為40餘次)，均未發現異狀，然復健係活動、變動之過程，無前因並非當然不可能發生後結果，被上訴人既未予相當時間即施以牽張活動，將致手術中切開和重接的肌肉有難以足夠的癒合及穩定度，亦致上訴人較易發生尺骨骨折之情形，故被上訴人以上開時期無前因，抗辯90年5月10日當不會發生尺骨骨折之結果云云，同不可採。
六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額(民法第184條第1項、第195條第1項參照)，上訴人主張因被上訴人不適當之復健動作，致伊受有左手前臂尺骨骨折之傷害，依侵權行為之法律關係請求被上訴人丁○○賠償其損害，自屬有據，茲就其請求之金額應否准許，審酌如下：
㈠醫療費用7,940元部分：上訴人於90年5月10日骨折後，延醫
治療之復健費用，支出和昇中醫診所590元、全安診所1,750元，台北市立婦幼綜合醫院5,600元，合計7,940元(計算式：590+1,750+5,600＝7,940元)，有和昇中醫診所收據4紙、全安復健診所收據1紙、台北市立婦幼綜合醫院醫療費用收據50紙在卷可按(見原法院92年度北調字第123號第76-89頁)，被上訴人對收據真正及金額復不爭執(見本院前審卷第322頁)，而該費用既係90年5月10日骨折後，因復健所支出即為醫療所必須，爰准許之。至被上訴人抗辯其無賠償義務云云，不予採信，已如上述。
㈡慰撫金部分：
按非財產上損害之慰撫金數額，應斟酌兩造身分、地位及經濟狀況，俾為審判之依據(最高法院86年台上字第511號判決參照)，查上訴人與被上訴人丁○○於當時均係大學畢業生，上訴人為準備司法官考試(見原法院92年度北調字第123號卷第91頁補習班上課證)，而被上訴人於本件後，已辭去復健師職業，目前擔任國小老師(本院前審卷第222頁)，爰斟酌兩造當事人之教育程度、身分、地位及經濟能力等一切情狀，本院認上訴人請求被上訴人賠償其非財產上之損害，於500,000元之範圍內洵屬適當，逾此範圍之請求，不應准許。
㈢綜上，上訴人得請求之金額為507,940元(即7,940元＋500,
000元＝507,940元)，逾此範圍之請求，難謂正當，不應准許。
㈣按，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任(民法第188條第1項參照)，查被上訴人中山醫院為被上訴人丁○○之僱用人，丁○○因執行職務，過失侵害上訴人之權利，其既未能舉證證明於選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，自應依侵權行為僱用人之責任，與被上訴人丁○○連帶負賠償之責。
七、醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第535條後段規定，醫院既應負善良管理人之注意義務，自應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務。又，債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意、過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任(民法第224條參照)，故為其履行輔助人之醫師或其他醫療人員（即醫療團隊）於從事診療時，雖已具上開醫療水準而欠缺善良管理人之注意，因而未能為適當之治療，終致病患受有傷害時，醫療機構即應與之同負債務不履行之損害賠償責任。被上訴人丁○○為中山醫院聘請之醫療人員，負責上訴人之復健，自應盡善良管理人之注意義務。茲被上訴人丁○○為上訴人復健時，既未盡善良管理人之注意義務，已如上述，則中山醫院應與之同負債務不履行之損害賠償責任。爰就上訴人所受損害，分述如下：
㈠肘關節成形術開刀費用27,163元及術後復健費4,500元部分
：按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利(民法第227條第1項參照)。查該費用固係上訴人因左手肘因長期伸展彎曲受限，於90年2月25日施行肘關節成形術，及自90年3月5日起至5月10日止之物理治療復健費用，但被上訴人中山醫院所提供之醫療給付，既未能達到預定治療效果，致上訴人於90年5月10日發生骨折，上訴人得依不完全給付規定，請求被上訴人中山醫院負債務不履行之損害賠償責任。上訴人主張其因被上訴人中山醫院不完全給付，支出肘關節成形術開刀費用27,163元，已據提出中山醫院住院收據1紙為證(見原法院92年度北調字第123號卷第92頁)，爰准許之。另上訴人主張其術後須接受復健，1次療程費500元(即門診費250元，後續5次復健費用，每次50元，共500元)，總共9次療程，共支出4,500元部分，亦據提出中山醫院住院門診收據2紙為證(見原法院92年度北調字第123號卷第93-94頁)，雖上開門診收據2紙之金額合計500元，然上訴人確自90年3月5日起，迄至同年5月10日止，由被上訴人丁○○實施約50次復健，有復健治療卡記載資料可按(見原法院92年北調字第123號卷第40-41頁)，此每次復健費用需50元，被上訴人中山醫院並未爭執，故上訴人雖未提出復健次數之單據，但既經被上訴人自認在卷，仍屬上訴人所受之損害，亦准許之。
㈡故，上訴人得請求金額為31,663元(計算式：27,163+4,500＝31,663元)。
㈢又，被上訴人丁○○非醫療契約當事人，民法第224條並未
規定債務人之履行輔助人應與債務人連帶負損害賠償之責，上訴人自不得依醫療契約法律關係，請求被上訴人丁○○連帶負損害賠償之責，上訴人為此請求，不予准許。
八、被上訴人甲○○、戊○○未判斷上訴人為患骨質疏鬆症之高危險群病患，並建議上訴人作骨密度檢測，及甲○○未另為指示丁○○為復健動作，並無過失：
㈠上訴人係00年00月00日出生，於89、90年至中山醫院就診時
，為年約30歲、不抽煙、不酗酒、行動正常、無骨質疏鬆症之家族病史，無特殊用藥習慣之男子，有上訴人於90年2月施行左肘關節成形手術前所製作之護理病歷可稽（外放），其係正值骨質高峰期之人，復於本院刑事案件陳稱：「DAX（即骨密度檢查）的準確度根據書籍記載只有百分之1、2，我根本沒有骨質疏鬆的情形，其測試不準確，我的骨頭會折斷，完全是因為被告二人（即被上訴人丁○○、戊○○）的復健動作」等語（見本院92年度上易字第350號刑事卷第91頁)，是就上訴人生活型態、性別、年齡、體質、遺傳、使用藥物及其本人主訴等各項評估，均難認上訴人係骨質疏鬆症之高危險群患者。而上訴人於89年11月、90年2月12日間曾於中山醫院施作Ｘ光檢驗、電腦斷層掃描，檢驗結果，均未發現骨質病理病症等情，亦為兩造所不爭執。本院依上訴人之聲請，將中山醫院在上訴人發生系爭傷害前對上訴人檢查之X光片及電腦斷層掃描片（即CT片）囑託高雄醫學大學鑑定，由該校負責臨床工作之附設中和紀念醫院回覆稱：「依檢送之X光片或CT片，無法判斷 林君 （即上訴人）是否有罹患骨質疏鬆症。」，此有中和紀念醫院95年4月14日高醫附秘字第0950001136號函在卷可稽（本院前審卷㈡206頁）。上訴人雖以：本件係爭執左手前臂尺骨骨質疏鬆可否經由X光片判讀，並非脊椎骨骨密度出問題，且依 祁維廉 、 范志明 合著「淺談骨質密度檢查之種類及其在診斷上之應用價值」及 陳保仁 所著「別讓你的骨頭比年齡還老-淺談骨質疏鬆檢查與治療用」文章，皆肯定骨質疏鬆症可經由X光片判讀，且骨質流失23%以上即可因骨質可透性增加而得以X光片判讀出來，並非中和紀念醫院回函所稱骨密度喪失30%至40%以上才得以判讀云云，而主張上開中和紀念醫院之鑑定結論為不可信。惟上訴人引用祁維廉、范志明合著上述文章中即指出「全身之骨質流失量最早地區就是跟骨，所以偵測跟骨其目的可從預防的角度來看，‥‥，但跟骨異常，並非其它地區骨質結構也為異常，需再一步檢查腰椎（即脊椎骨）及髖骨之骨質密度，以做為治療與否之依據。」、「前臂之小樑骨含量較少，只有5%，其餘均為皮質骨，佔95%，所以其骨質流失率也較慢。如因前臂已有骨質疏鬆，其他地區如跟骨、腰椎、髖關節也會有骨質疏鬆產生」等語（見本院前審卷㈡164頁），因此，欲判斷是否有骨質疏鬆症，仍須以脊椎骨及髖骨之骨質密度檢查為準，至於骨質流失達到多少比率以上，始可經由X光片判讀出骨質疏鬆症，乃研究之數據，僅供參考，實際仍應以專業醫師臨床上之判讀為準。故上訴人上述主張即非足採。另上訴人主張：其左手肘因十幾年前受傷導致左手肘肘內彎，活動受限而缺乏運動，屬骨質鬆疏之高危險群云云，亦與其引用祁維廉、范志明合著之上述文章內所載前臂骨質含量少，流失率也較慢等語不符，自無可取。
㈡又依被上訴人提出之「骨密度檢查申請及報告單」（見本院
前審卷㈡179頁）上「骨密度檢查之適應症」所載1至18項情形之病患，方屬骨質疏鬆症之高危險群，始有依健保給付作骨密度檢查之必要，其中「骨密度檢查之適應症」第7項為「一般X光片發現有骨質疏鬆症者」，故病患經X光診斷，未發現有骨質疏鬆症情形，即無須進行骨密度檢查。至於中山醫院事後對上訴人發生系爭傷害之原因產生懷疑時，除做肘部X光檢查外，再對上訴人之右手臂做骨質密度檢驗，乃為確認上訴人是否有骨質疏鬆症之存在，有其醫療診斷上之必要性，兩者必要性之考量點自屬不同。因此，被上訴人甲○○抗辯稱：上訴人並非骨質疏鬆症之高危險群，且在外觀上，亦無任何症狀足供判斷其有此情形，故未對上訴人作骨質密度檢查之骨質疏鬆症預防性診斷等語，尚非全無憑信。況上訴人就被上訴人甲○○所指示復健之方法從未主張有何不當，是甲○○未對上訴人作骨質疏鬆症診斷或為骨質密度檢測之建議，及未另為指示丁○○為復健動作，即難認有何過失。
㈢「骨折十幾年後『肘關節活動受限』，產生骨質疏鬆之機率
相當高」固有中華民國骨科醫學會97年10月15日（97）骨醫哲字第267號函在卷可按(見本院卷第84頁)，惟本件被上訴人甲○○所施行之ｘ光及電腦斷層掃描檢查，為施行手術前之必要檢查，符合醫療常規，醫師無必要在所有手術病患術前檢查骨密度，亦經該學會函述甚明(見上開函說明2、4)。況，被上訴人甲○○於90年2月25日為上訴人實施開刀手術之前，已對上訴人左臂（肘部）實施多項、多次之如下診斷（檢查）：89年11月14日實施「一般X光片檢查」、90年1月19日實施「電腦斷層掃描檢查」、90年2月12日實施「電腦斷層掃描檢查」、90年2月24日實施「一般X光片檢查」(見外放病歷及本院前審卷第174-177頁)方才開刀治療，已盡到應負善良管理人之注意義務，自無過失可言。
㈣被上訴人戊○○為中山醫院復健科主任，並非有診斷職權及
能力之專業醫師，已難期其在為上訴人安排術後復健之物理治療前，能判斷上訴人患有骨質疏鬆症。另依甲○○於本院刑事案件審理時證稱：「（物理治療師在為病人施作關於骨頭的物理治療，是否需要懷疑病人的骨質疏鬆情形？）不可能，大概只會對於年長者、婦女或是骨折之後的人才會懷疑有骨質疏鬆的情形。骨質疏鬆的測試，健保並不給付，所以在高度懷疑的情形底下，醫師才會開骨質疏鬆的檢測，所以自訴人（即上訴人）的年紀都會被排除在外。」等語（見本院92年度上易字第350號刑事卷第90頁)，足認戊○○未判斷上訴人為骨骼疏鬆症之高危險群，並為骨質密度檢測之建議，難謂有何過失。又，上訴人持處方箋至復健科接受復健治療，戊○○於醫療行政上安排經國家考試及格、有獨自實施物理治療經驗之物理治療師丁○○為上訴人實施物理治療，，自無須就其所為復健之實施督導。是上訴人主張被上訴人戊○○負督導義務且未盡監督之義務云云，自不可採。
九、被上訴人甲○○施作關節成形術後，所指示復健之醫囑並無違反醫學常規，其就上訴人復健後定期回診之診斷處置亦無過失：
㈠甲○○為上訴人施作左肘關節成形手術，手術後甲○○依序
開具復健醫囑為90年3月5日、19日之復健處方為HOT/COLDPACK（熱／冷敷），tens（電擊），passiveROM（被動活動度運動），90年4月2日、9日為HOT/COLDPACK，tens，Mobilization（關節鬆動術），90年4月16日HOT/COLDPACK，Mobilization，90年4月30日、同年5月7日為HOT/COLDPACK，tens，Mobilization等項，核與此類手術後一般處置程序：「⑴肘部固定期（手術後三到五天）；⑵手術後三到五天可讓患者在仰臥且手臂在身側時開始做肘部主動─協助性關節活動度運動（包括前臂旋後、旋前、中間姿勢時做肘部的主動─協助性屈曲和被動伸直等等）；⑶在手術後三到四週，可在患者運動中加入主動性抗阻力的肘關節伸直運動；⑷在手術後六週，可以開始緩和的等張阻力運動和部分載重閉鎖鏈活動等」相符【運動治療學：基礎與技術（THERAPEUTICEXERCISE：FoundationandTechniques，CarolynKisner/LynnAllenColby合著， 徐中盈 等人編譯）第9章「肘部和前臂複合體」ⅢB３第341、342頁參照，外放】。且復健之方式合乎醫療常理，亦經醫事審議委員會鑑定明確，有上開行政院衛生署91年11月27日衛署醫字第0910074501號函文暨鑑定報告各1紙在卷可按（見原法院90年度自字第508號卷第199頁），故被上訴人甲○○抗辯其於手術後所為指示復健之醫囑符合醫學常規等語，即足採信(該鑑定報告另敘有否疏失部分，業已判斷如上)。
㈡又「關節鬆動術」在治療過程中所生之疼痛，或為原關節功
能缺失，於活動時因滑膜液滯留所生之疼痛、或為關節活動過大、或為關節液滲出、或為關節發炎等原因（運動治療學第6章說明、ⅢＡ、ⅤＡ，183、190-192頁參照），是此復健療程中所生之疼痛乃起因於關節組織及復健方法是否有過失之問題，與骨質疏鬆症無涉，無從自此判斷上訴人為骨質疏鬆症患者。又復健係以達到最大活動為目的，但應避免高度緊繃以免動作過大而造成傷害，其禁忌在於如有相當程度之疼痛，應考量益處是否大於風險，有國立成功大學94年8月10日函在卷可按(見本院前審卷㈡第32、51頁)。此與被上訴人甲○○於本院刑事案件審理時證稱：「我有向自訴人(即上訴人)講解過，每次的復健過程都必須做到稍微有點疼痛的感覺。」、「在復健過程當中疼痛是正常的，此類的復健都會開止痛藥幫助病患渡過這樣的復健過程，痛的時候才吃，不痛就不需要吃」等語相符（見本院92年度上易字第350號刑事卷第91頁），故上訴人於復健時因疼痛，於門診時抱怨，甲○○於90年4月3日診斷後開立止痛藥之處方，係為減輕上訴人因復健所生之疼痛，與上訴人於復健中發生系爭傷害之結果，顯無相當因果關係，上訴人主張其未警覺復健發生錯誤，並予以查明原因，適時糾正丁○○之錯誤，反給予止痛藥，應有過失云云，不可採信。
十、被上訴人甲○○、戊○○既無過失，且非屬醫療契約之當事人，上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項、第188條、第227條等規定，請求渠等連帶賠償，即無理由，應予駁回。
又，被上訴人丁○○非醫療契約當事人，上訴人依醫療契約不完全給付，請求被上訴人丁○○連帶負損害賠償之責，亦無理由，均應予駁回。
綜上所述，上訴人主張其因丁○○對其為牽張運動時，用力不
適當之復健動作，造成其左手前臂尺骨骨折，依侵權行為及僱用人責任法律關係，請求被上訴人丁○○、中山醫院連帶賠償上訴人507,940元，及自起訴狀繕本送達之翌日即92年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，即無所據，不應准許。另上訴人與中山醫院訂有醫療契約，被上訴人丁○○為履行輔助人，其為上訴人復健時，既未盡善良管理人之注意義務，則中山醫院自應負債務不履行之損害賠償責任，上訴人依不完全給付之法律關係，請求被上訴人中山醫院賠償上訴人31,663元，及自起訴狀繕本送達之翌日即92年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2、3項所示；至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚稱允當，上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，即無理由，應予駁回。又本件所命被上訴人中山醫院、丁○○給付部分，未逾150萬元，自無宣告假執行及免為假執行之必要，併予敘明。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟
法第449條第1項、第450條、第85條第2項、第79條，判決如主文。
中華民國98年1月13日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官陳雅玲法官黃國忠正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年1月13日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。