裁判字號：臺灣高等法院97年重上更(三)字第185號刑事判決
裁判日期：民國98年01月13日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決97年度重上更(三)字第185號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣澎湖監獄執行中）指定辯護人義務辯護人 曾桂釵 律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第443號，中華民國94年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第1091號、第1273號、第1443號、第2519號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第三次發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決關於甲○○殺人未遂暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○殺人未遂，處有期徒刑陸年。
事實
一、甲○○曾有殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例、藏匿人犯及湮滅證據、贓物、殺人及違反肅清煙毒條例等前科（惟於本案均不構成累犯），猶不知悔改。
二、緣於民國（下同）94年1月16日晚間9時許，乙○○及 龍威榤 在 新竹縣 竹北市 ○○路○○號1樓，張淑玲所經營之仲民科技有限公司內，與甲○○、 羅晟峻 等人共同賭玩骰子，未久乙○○因與羅晟峻就賭資問題發生齟齬，甲○○加入插嘴，乙○○乃轉而與甲○○爭吵，乙○○即出手欲毆打甲○○，甲○○亦不甘示弱則持碗公擬反擊，但均遭旁人阻擋拉開，但乙○○怒氣猶未消除，乃砸毀甲○○所駕駛前去之車號不詳之BMW廠牌自小客車車窗及引擎蓋（毀損部分未據告訴），且在場之龍威榤亦作勢欲打甲○○，甲○○因此憤恨不平，萌生報復之心，旋於當日邀集 賴立偉 及真實姓名、年籍不詳，綽號「 醜大 」之成年男子等人前往上址理論，擬向乙○○及龍威榤強索賠償車損之費用。惟乙○○與龍威榤已離去，甲○○乃詢問在場之 鄧兆甫 、羅晟峻等人，因而得知鄧兆甫（由檢察官以94年度偵字第1091、1273號為不起訴處分）係乙○○及龍威榤之友人，且龍威榤向鄧兆甫借用車號00-0000號自小客車尚未歸還，即指示鄧兆甫日後向龍威榤取車時立即通知甲○○。甲○○復於翌日（即94年1月17日）下午2時許，在新竹縣竹北市○○路○○號5樓之4居所，向 張明達 （由檢察官以94年度偵字第1091、1273號為不起訴處分）及賴立偉訴說其曾於上述時、地與乙○○等發生衝突，遭砸毀車輛之事，要求張明達及賴立偉陪同前往理論及索討賠償車損之費用。
三、迨同日下午3時至4時許，龍威榤以門號0000000000號行動電話，撥打鄧兆甫門號0000000000號之行動電話，通知鄧兆甫至龍威榤位於新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之住處取回自小客車，乙○○亦隨後電告鄧兆甫上開事項，鄧兆甫接獲電話後，隨即撥打羅晟峻門號0000000000號行動電話，詢問羅晟峻是否將上開情事告以甲○○，經羅晟峻建議後，鄧兆甫隨即通知甲○○。
四、甲○○於接獲上開訊息後，遂請張明達駕駛其向友人借用之車號0000-00號白色自小客車，至新竹縣竹北市○○街昌達魚池附近搭載鄧兆甫，並前往甲○○上開居所會合，嗣由鄧兆甫搭乘不詳車號計程車在前方帶路，而甲○○、賴立偉及張明達3人則乘坐車號0000-00號白色自小客車，跟隨鄧兆甫所乘之計程車前往龍威榤住處。甲○○於出發前攜帶其所持有具殺傷力之奧地利GLOCK廠製19型口徑9mm制式自動手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號，槍號：BVM135）、具殺傷力之美國SMITH&WESSON廠製669型口徑9mm（9X19mm）制式半自動手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號，槍號：不詳）、口徑9mm制式子彈約73顆（其中4顆於本件殺人未遂犯行中已擊發，詳後述，另有6顆於鑑定時經試射，驗餘63顆扣案，持有手槍、子彈部分業經原審判處有期徒刑6年2月，併科罰金60萬元，經本院上訴審駁回甲○○就該部分之第二審上訴，甲○○再提起第三審上訴，經最高法院以96年度台上字第1422號駁回其上訴告確定）以及甲○○所有之電擊棒1支、手銬1副，途中甲○○與賴立偉、張明達共同基於以強押乙○○、龍威榤之強暴手段剝奪其等之行動自由，以此手段索討賠償車損費用之犯意聯絡，由甲○○將電擊棒1支交予張明達，手銬1副交予賴立偉，擬進入龍威榤住處將乙○○、龍威榤押出，並以手銬銬住，再以電擊棒加以電擊，以迫使其等同意賠償日前砸毀甲○○BMW廠牌自小客車之損失， 嗣其 等3人跟隨鄧兆甫於同日下午4時30分許抵達龍威榤之住處外。
五、甲○○等人到達時， 龍威榤適 外出並未在屋內，而乙○○與其女友 莊夢萍 、龍威榤之女友 鍾麗娟 及龍威榤之阿姨 傅瓊媛 則在屋內客廳觀看電視，鄧兆甫即以電話聯絡乙○○取車，乙○○則請莊夢萍自上址之鐵門縫將汽車鑰匙交還鄧兆甫，嗣經鄧兆甫檢視其所有之車號00-0000號綠色自小客車，發現有車損情形，即再次電詢乙○○以了解車損原因，旋由鍾麗娟將上址大門開啟，外出向鄧兆甫解釋車損原委，此際甲○○、賴立偉、張明達即承前剝奪乙○○行動自由之犯意聯絡，推由張明達持電擊棒在屋外守候，以防止乙○○脫逃，甲○○與賴立偉則另共同基於持有上開制式手槍、子彈及以持槍之強暴手段剝奪乙○○及其餘屋內之人行動自由之犯意聯絡，擬由其二人進入屋內，由甲○○手持上開GLOCK廠制式手槍（含彈匣及子彈）負責將乙○○押出屋外，賴立偉則手持甲○○甫交付之上開SMITH&WESSON廠制式手槍（含彈匣）負責在一旁控制其餘屋內之人之行動，以防止引起騷動，俾便其等得順利將乙○○押往屋外。而賴立偉明知上開制式手槍、子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟仍自甲○○處收受上開SMITH&WESSON廠制式手槍（含彈匣）1支，而與甲○○共同持有上開GLOCK廠制式手槍、SMITH&WESSON廠制式手槍各1支及子彈73顆（其中4顆於本件殺人未遂犯行中已擊發，另有6顆於鑑定時經試射，驗餘63顆扣案）。
六、甲○○、賴立偉進入龍威榤上開住處之客廳（侵入住宅部分未據告訴）後，發現乙○○及其女友莊夢萍與龍威榤之阿姨傅瓊媛正坐在沙發上觀看電視，甲○○即持上開GLOCK廠制式手槍（彈匣內已填裝子彈）指向乙○○，欲將之押至屋外，而賴立偉則持上開SMITH&WESSON廠制式手槍指向莊夢萍及傅瓊媛，喝令其二人不准亂動，以保護甲○○免於遭其二人反擊，俾便其與甲○○得順利將乙○○押往屋外。甲○○、賴立偉即共同以持槍之強暴手段剝奪乙○○及莊夢萍、傅瓊媛之行動自由（ 賴偉立 所涉持有制式槍彈、妨害自由犯行，業經本院以97年度上更㈡字第113號判處有期徒刑5年2月，併科罰金新台幣10萬元確定，甲○○所涉上開妨害自由犯行未據起訴）。
七、甲○○於見乙○○自客廳沙發起身轉往廚房方向逃離，竟單獨另萌殺人之犯意，明知以手槍射擊人之頭部，有足以使人死亡之可能，竟基於殺人之真接故意，持上開GLOCK手槍瞄準乙○○之頭部，並拉槍機及扣下板機，共擊發連發之3顆子彈，其中1顆子彈之彈頭自乙○○之左後枕部射入頭顱中停留於左頂部頭皮淺層，致乙○○之左側額頂葉硬腦膜下出血、左枕頂骨粉碎性骨折併左頂葉腦部受損及腦出血等致命傷害，甲○○復將手槍之連發機制調整為單發，並於上前查看時，以槍柄敲打乙○○之頭部，造成乙○○之右眼及右耳嚴重撕裂傷，終導致乙○○神智呈重度昏迷狀態，甲○○於敲打乙○○之際，復再擊發1顆子彈，幸未打中乙○○。
八、張明達於大門外聽見屋內傳出槍響，即要求鄧兆甫立即驅車離去，復將鍾麗娟趕入屋內，張明達亦隨之進入屋內，未久甲○○即與賴立偉及張明達駕駛上開車號0000-00號自小客車離去，甲○○於離去之際隨口請在場之傅瓊媛呼叫救護車。嗣乙○○經傅瓊媛等人呼叫救護車送往行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院急救，始倖免於難，於94年2月9日出院，旋轉往竹東富林護理之家療養，至目前為止，雖已無生命危險；惟其右手、腳癱瘓、無法言語，智力並退化至10歲左右，無自理個人事務之能力。
十、甲○○、賴立偉等人事發後雖四處躲藏；惟甲○○仍於同年2月18日晚間10時30分許，與其友人 張振文 （所涉藏匿人犯罪嫌，由檢察官以94年度偵字第1091、1273號為不起訴處分）駕駛車號00-0000號自小客車行經國道1號高速公路南下楊梅收費站時，經警拘獲，並扣得甲○○所有之SMITH&WESSON廠制式手槍1支（含彈匣2個）、GLOCK廠制式手槍1支（含彈匣1個）、9mm口徑制式子彈43顆（鑑驗時試射6顆，驗餘37顆扣案）等犯罪工具；嗣於94年3月8日，經警借提在押之甲○○出監查案時，由甲○○策動賴立偉出面投案，賴立偉乃於同日下午3時45分許到案。甲○○復於94年3月17日下午6時30分許，經警再度借提出監查案時，帶領警方於新竹縣竹北市○○路○○號8樓之消防箱內，起出前揭剩餘之GLOCK廠制式手槍彈匣1個及9mm口徑制式子彈26顆、手銬1副及電擊棒1支等物。
、案經臺北市政府警察局士林分局移送及新竹縣警察局橫山分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、審理範圍之界定：㈠被告甲○○被訴持有手槍、子彈違反槍砲彈藥刀械管制條例
部分，於本院上訴審判決後，甲○○不服提起第三審上訴，前業經最高法院以96年度台上字第1422號判決上訴駁回而確定，不在本案審理範圍。至檢察官於原審論告時，雖另認被告甲○○於進入龍威榤住處前，將SMITH&WESSON廠制式手槍交予被告賴立偉部分，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第3項之意圖供他人犯罪之用而出借手槍罪嫌（見原審卷第155頁，檢察官於論告時誤引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項，應予更正），與被告甲○○所涉殺人未遂罪間有方法結果之牽連犯關係，此部分經原審認定無證據足認被告甲○○確有公訴人所指之此部分犯行，而不另為無罪之諭知。經公訴人就此部分提起上訴，惟本院認被告甲○○將SMITH&WESSON廠制式手槍交予被告賴立偉，係與賴立偉犯共同未經許可持有手槍罪、妨害自由罪，其係為供自己犯罪之意思而交付槍枝，被告甲○○此部分犯行，應為其前揭持有手槍罪之確定判決既判力所及，本院自不得就被告甲○○被訴意圖供他人犯罪之用而出借手槍部分予以審理，合先敘明。
㈡按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定
有明文。次按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用刑罰（最高法院29年度上字第43號判例意旨參照）。而被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起訴之絕對必要條件，若起訴書中已載明其犯罪事實，起訴法條縱有疏漏，亦應認為業經起訴，法院不得不予受理。（最高法院23年度上字第1969號、25年度上字第662號、64年度台非字第142號判例意旨參照）。經查：賴立偉共同與被告為妨害自由行為，而賴立偉之妨害自由行為與其違法持有槍枝行為間，有方法結果之牽連關係，而論以持有制式槍彈罪，賴立偉部分經本院更二審判決確定。惟起訴書係認被告賴立偉以妨害他人行使行動自由之方式幫助被告為殺人未遂行為，並未就被告妨害自由之犯行為起訴，而被告妨害自由與殺人未遂行為間，並無裁判上一罪之關係，按諸前開判例意旨所示，被告妨害自由既未經起訴，自在本院審理範圍內。況被告甲○○係就殺人未遂部分提起上訴，本院僅就被告殺人未遂部分為審理，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人張振文、鄧兆甫、羅晟峻、龍威榤、張明達、傅瓊媛、鍾麗娟於警詢時所為之供述，經核不符合刑事訴訟法所定傳聞法則之例外規定，依上開同法第159條第1項之規定，自不得作為證據。
㈡次按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事
務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」，刑事訴訟法第159條之3第3款亦定有明文。查證人莊夢萍之警詢筆錄，係警員以一問一答之方式所製作，且其與被告甲○○、賴立偉素無怨隙，並無誣指被告二人犯罪之動機，復查無任何遭警不正取供之情事，又其於警詢時，尚未及與其他證人串證，所受外界影響之程度甚低，自應認具有可信之特別情況，再者，證人莊夢萍分別於原審及本院前審審理中，均經合法傳喚未到，而其於警詢時之供述，亦具有證明被告二人犯罪事實存否之必要性，是證人莊夢萍於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，自有證據能力。
㈢再「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查本件證人鄧兆甫、羅晟峻、張明達、傅瓊媛、莊夢萍、鍾麗娟於檢察官偵訊時及被告甲○○、賴立偉於檢察官偵訊時以證人身分就彼此涉案情節所為之證言，均經具結後而為陳述，且並無證據證明其等所述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均有證據能力。
㈣又按「除前3條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之3）
之情形外，下列文書亦得為證據：一除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，刑事訴訟法第159條之4定有明文。查本案所有於審判外作成之文書證據，經審酌其作成時之情況，均核與刑事訴訟法第159條之4之規定相符，復查無違背法定程序取得之情形，復經原審及本院於審判期日進行調查、辯論，依法自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於因賭博糾紛，與被害人乙○○心生嫌隙，而於上揭時間，乘龍威榤、乙○○電告鄧兆甫前往龍威榤住處取車之際，請張明達駕車搭載鄧兆甫前往其住處會合，而由鄧兆甫搭乘計程車在前方帶路，其則與賴立偉、張明達共乘白色自小客車跟隨鄧兆甫所乘之計程車前往龍威榤住處，並攜帶其所持有具殺傷力之奧地利GLOCK廠製19型口徑9mm制式自動手槍1支（含彈匣2個）、具殺傷力之美國SMITH&WESSON廠製669型口徑9mm（9X19mm）制式半自動手槍1支（含彈匣2個）、口徑9mm制式子彈約73顆以及其所有之電擊棒1支、手銬1副，途中並將電擊棒1支交予張明達，手銬1副交予賴立偉，擬進入龍威榤住處將乙○○、龍威榤押出，並以手銬銬住，再以電擊棒加以電擊，以迫使其等賠償日前砸毀其BMW廠牌自小客車之損失；嗣於前揭時間抵達龍威榤住處後，其囑由張明達持電擊棒在屋外守候，其則與賴立偉持槍進入屋內，龍威榤適外出不在，由其持上開奧地利GLOCK廠制式手槍（彈匣內已填裝子彈）指向乙○○，欲將之押至屋外，而賴立偉則持上開SMITH&WESSON廠制式手槍指向莊夢萍及傅瓊媛，喝令其二人不准亂動，俾便其等得順利將乙○○剝奪行動自由押往屋外；乙○○見狀迅自客廳沙發起身轉往廚房方向走避時，甲○○持GLOCK廠制式手槍連續擊發3顆子彈，其中1顆擊中乙○○頭部，乙○○跌坐於地後，被告甲○○將連發調整為單發，並上前查看，以槍柄敲打乙○○之頭部，復再擊發1顆子彈，惟未打中乙○○，被告甲○○於離去之際曾請傅瓊媛呼叫救護車前來救治乙○○等情節，固均供承不諱，惟矢口否認有何殺人未遂犯意，辯稱：伊沒有要殺人的意思，只是因為前一天與被害人乙○○吵架，想要修理他們，要求乙○○處理伊車輛之損失，進門後乙○○看到伊起身要跑，伊就拿著GLOCK手槍指著乙○○叫他不要跑，並沒有要開槍，只是在拉槍機時不慎誤觸扳機，當時沒有想到有連發的問題，手就碰到扳機，槍機一放，子彈就跑出去，而且當時伊不知道被害人乙○○有中彈，還跑到旁邊用槍柄敲他的頭，又擊發1顆子彈，且離去之際有請在場者將乙○○送醫云云。
二、被告甲○○原係以妨害自由之意思至龍威榤住處：㈠被告甲○○與羅晟峻、乙○○、龍威榤於前揭時、地共同賭
玩骰子，乙○○因輸錢不服，與甲○○發生口角，進而出手毆打甲○○，並砸毀甲○○所駕駛車號不詳之BMW廠牌自小客車車窗及引擎蓋等情，業據被告甲○○供明在卷（94年度偵字第1091號卷第186頁），核與證人羅晟峻於檢察官偵訊時所證述之情節（94年度偵字第1273號卷第121頁）相符。
嗣被告甲○○邀集賴立偉及綽號「醜大」之成年男子前往上開地點尋仇，詢問鄧兆甫、羅晟峻關於乙○○之下落，因而得知龍威榤向鄧兆甫借車尚未歸還，即請鄧兆甫於向龍威榤取車時予以通知，而於接獲鄧兆甫關於龍威榤、乙○○有電告前往龍威榤住處取車之通知後，即請張明達駕車載鄧兆甫前往其住處會合，由鄧兆甫搭乘計程車在前方帶路，其則與賴立偉、張明達共乘白色自小客車跟隨鄧兆甫所乘之計程車前往龍威榤住處等情，亦據被告甲○○供承不諱，核與證人張明達、鄧兆甫於檢察官偵訊時所證情節（94年度偵字第1091號卷第317、319頁、第327至328頁）相符。又關於被告甲○○於車行途中將電擊棒1支交予張明達，手銬1副交予賴立偉，擬進入龍威榤住處將乙○○、龍威榤押出，並以手銬銬住，再以電擊棒加以電擊，以迫使其等賠償日前砸毀其BMW廠牌自小客車之損失等情，迭據被告甲○○供陳明確（94年度偵字第1091號卷第187頁；94年度偵字第1273號卷第122頁；原審卷第149、151頁）；而被告賴立偉於檢察官偵訊時亦以證人之身分結稱：伊開車開到一半時，甲○○有丟1副手銬給伊， 伊拿 到手銬時就知道，甲○○是因被乙○○等修理而找伊與張明達一起去報復，且知道是要以手銬銬人，甲○○說等一下會叫伊，伊下車時有看到張明達拿電擊棒，與甲○○所述相同（94年度偵字第1091號卷第253至254頁）；證人張明達先於檢察官偵訊時結稱：其知道甲○○有被乙○○等毆打，車子又被砸毀，所以過去找他理論，手銬、電擊棒是甲○○拿到車上放，甲○○並有說要進去找乙○○等賠錢（94年度偵字第1091號卷第317至318頁），繼又證稱：甲○○叫伊拿電擊棒，但伊沒有拿進去屋內，伊是事後才進去的，甲○○有跟伊講說碰到人不要給他跑掉（同上卷第359頁），嗣於原審審理中證稱：甲○○說不要讓人跑掉，意思是針對砸他車子的人不要讓他離開等語（原審卷第123、124頁）。綜上等情，足見被告甲○○係因賭博糾紛遭被害人乙○○毆打及砸車，而於乘龍威榤、乙○○電告鄧兆甫前往龍威榤住處取車之際，請張明達駕車搭載鄧兆甫前往其住處會合，而由鄧兆甫搭乘計程車在前方帶路，其則與賴立偉、張明達共乘白色自小客車跟隨鄧兆甫所乘之計程車前往龍威榤住處，途中由被告甲○○將電擊棒1支交予張明達，手銬1副交予賴立偉，打算進入龍威榤住處將乙○○、龍威榤押出，並以手銬銬住，再以電擊棒加以電擊，以迫使其等賠償日前砸毀甲○○BMW廠牌自小客車之損失，至為明確；被告甲○○於前往龍威榤住處途中，與賴立偉、張明達即有以強押乙○○、龍威榤之強暴手段，剝奪乙○○行動自由之犯意聯絡，亦甚明灼。
㈡被告甲○○於抵達龍威榤住處外後，即趁證人鍾麗娟開門向
鄧兆甫說明車損原因之機會，囑由張明達持電擊棒在屋外守候，以防止乙○○脫逃，其則與賴立偉持槍進入屋內，由其持上開奧地利GLOCK廠制式手槍（彈匣內已填裝子彈）指向乙○○，欲將之押至屋外，賴立偉則持上開SMITH&WESSON廠制式手槍指向莊夢萍及傅瓊媛，喝令其二人不准亂動，俾便其等得順利將乙○○押往屋外等情，除據被告甲○○坦承不諱外，證人張明達於偵、審中亦證稱：甲○○叫伊拿電擊棒在屋外，並有跟伊講說碰到人不要給他跑掉，意思是針對砸他車子的人不要讓他離開等語（94年度偵字第1091號卷第359頁；原審卷第123、124頁），被告賴立偉亦坦承伊隨甲○○進入客廳後，有持槍喝令莊夢萍、傅瓊媛不要亂動（原審卷第67頁；本院上更二卷第69頁）；另證人莊夢萍於警詢時明確陳稱：94年1月17日16時30分許，剛好龍威榤的女友正在外面，突然就有3名男子，1名在外，另外2名就分持1把手槍（1把黑色，1把銀色）衝進龍威榤家中，當時伊跟乙○○及傅瓊媛坐在客廳，伊男友乙○○見狀就立即起身往廚房跑，其中1名持銀色槍的歹徒（即被告賴立偉）用槍對著伊與傅瓊媛，另1名持黑色手槍的歹徒（即被告甲○○）則往廚房方向追去，然後就開槍（94年度偵字第1273號卷第49頁），於檢察官偵訊時亦結稱：甲○○那天下午4點多到龍威榤家，與乙○○發生口角，乙○○坐著，坐在往廚房的沙發，伊與傅瓊媛坐在另一張沙發上，甲○○與賴立偉走進來是氣沖沖，與乙○○爭執到一半時，二人都亮槍，賴立偉拿槍對著伊與傅瓊媛，要伊與傅瓊媛坐著，不要亂動，乙○○則起來轉身要往廚房那裡跑，後來甲○○就開槍等語（94年度偵字第1091號卷第355、356頁）；證人傅瓊媛於檢察官偵訊時證稱：當天我、莊夢萍、鍾麗娟及乙○○在客廳，有人找鍾麗娟，她出去，我與莊夢萍、乙○○在客廳看電視，突然就進來二個人，一個是甲○○，一個是賴立偉，二人都有拿槍，賴立偉是拿槍叫伊及莊夢萍不要動，甲○○則拿著槍開（94年度偵字第1091號卷第330、331、332頁），於原審審理中亦結稱：「（你在警察局說看到1名男子〈即被告賴立偉〉持槍叫你和莊夢萍不要動，是否正確？是否個子比較高的人有拿槍？）是，個子比較高的人拿槍叫我跟莊夢萍不要動。槍枝是什麼顏色的我不知道」等語（原審卷第135頁）。
足見於被告甲○○等人進入龍威榤住處客廳前，被告甲○○、賴立偉、張明達仍承前以強押乙○○之強暴手段剝奪乙○○行動自由之犯意聯絡，推由張明達持電擊棒在屋外守候，以防止乙○○脫逃，且於被告甲○○手持上開GLOCK廠制式手槍（含彈匣及子彈），並將上開SMITH&WESSON廠制式手槍（含彈匣）交給被告賴立偉，而與賴立偉進入龍威榤住處客廳時，被告甲○○與賴立偉即有共同持有上開制式手槍、子彈及以持槍之強暴手段剝奪乙○○及其餘屋內之人行動自由之犯意聯絡，蓋被告賴立偉既坦承伊拿到手銬時就知道，甲○○是因被乙○○修理而找伊與張明達一起去報復，且知道是要以手銬銬人，以索討賠償車損之費用（94年度偵字第1091號卷第254頁），嗣仍自被告甲○○處收受上開SMITH&WESSON廠制式手槍（含彈匣）並隨甲○○一起進入客廳，且於進入後隨即持槍指向莊夢萍及傅瓊媛，並喝令其等不要亂動，顯見被告賴立偉自甲○○處收受上開SMITH&WESSON廠制式手槍時，對於其二人進入屋內後，由甲○○手持上開GLOCK廠制式手槍負責將乙○○押出屋外，其則手持上開SMITH&WESSON廠制式手槍，負責在一旁控制其餘屋內之人之行動，以防止引起騷動，俾便其等得順利將乙○○押往屋外等情，均甚為明瞭。況被告甲○○、被告賴立偉既均明知其等進入客廳後，要持槍控制場面，始有辦法將乙○○押出屋外，則被告甲○○持上開GLOCK廠制式手槍、子彈限制乙○○之行動自由，被告賴立偉持上開SMITH&WESSON廠制式手槍限制莊夢萍、傅瓊媛之行動自由，不過係在犯罪行為之分工與角色分配之協力合作下，共同完成犯罪，其等均以彼此持槍限制各被害人行動自由之犯行互為補充，而形成一個犯罪共同體，故在評價上，自應相互承擔彼此之刑事責任。以是，被告賴立偉係與被告甲○○共同持有上開GLOCK廠制式手槍、SMITH&WESSON廠制式手槍各1支及子彈73顆，且其二人係共同以持槍之強暴手段剝奪乙○○、莊夢萍、傅瓊媛之行動自由，至為明確。
㈣查被告甲○○於出發前，除攜帶其所持有之上開GLOCK廠制
式手槍（含彈匣2個）、SMITH&WESSON廠制式手槍（含彈匣2個）各1支及制式子彈約73顆（其中4顆於本件殺人未遂犯行中已擊發，另有6顆於鑑定時經試射，驗餘63顆扣案）外，另有攜帶電擊棒1支、手銬1副，途中被告甲○○並將電擊棒1支交予張明達，手銬1副交予賴立偉，其目的係在進入龍威榤住處將乙○○、龍威榤押出，並以手銬銬住，再以電擊棒加以電擊，以迫使其等賠償日前砸毀其BMW廠牌自小客車之損失，業如前述，固足證被告甲○○原係與被告賴立偉、張明達共同基於以強押乙○○之強暴手段剝奪乙○○行動自由之犯意聯絡而為至龍威榤住處。
三、惟本件爭點仍在於被告至龍威榤住處後，持槍射擊乙○○，有無殺人故意：按殺人罪與傷害罪之區別，應以有無殺人之故意為斷，而殺人犯意之存否固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷部位是否為致命部位、傷勢輕重之程度、加害人下手情形、所用凶器為何，並與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形，佐以其所執凶器、致傷結果等予以綜合觀察論斷。查：
㈠本件扣案之GLOCK廠制式手槍1支，經送鑑驗結果，認「送鑑
GLOCK手槍（含彈匣1個）1支（槍枝管制編號0000000000），係奧地利GLOCK廠製19型口徑9mm制式自動手槍，送鑑時槍號即已遭磨滅，經以電解腐蝕法重現，研判槍號為『BVM135』，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力」，而SMITH&WESSON廠制式手槍1支，經送鑑驗結果，認「送鑑SMITH手槍（含彈匣2個）1支（槍枝管制編號0000000000），係美國SMITH&WESSON廠669型口徑9mm（9X19mm）制式半自動手槍，送鑑時槍號即遭磨滅，經以電解腐蝕法重現，惟因磨滅過深致無法重現，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力」，又扣案之子彈共計69顆（共試射6顆，驗餘63顆），分別經送鑑驗結果，認均係口徑9mm制式子彈，均具殺傷力，此分別有內政部警政署刑事警察局94年3月1日刑鑑字第0940026582號、94年5月16日刑鑑字第0940070177號槍彈鑑定書各1份在卷足憑（見94年度偵字第1091號卷第217至223頁、第385至387頁）。再者，被告甲○○所稱其持有之GLOCK廠制式手槍係連發3顆子彈後，再單發1顆，亦與警方在案發現場所扣得之4顆子彈彈殼，其中3顆均集中於客廳沙發座前，另1顆則掉落在1樓牆邊之分布情形相符（現場照片附於94年度偵字第1273號卷第77至78頁），且該送鑑GLOCK廠制式手槍試射之彈頭、彈殼，經與檔存涉槍彈頭、彈殼檔案比對結果，亦與新竹縣警察局刑事警察隊94年1月21日竹縣警刑四字第0943000661號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「乙○○遭槍擊案」內彈殼4顆之彈底特徵紋痕相吻合，該彈殼4顆均係由該送鑑GLOCK廠制式手槍所擊發乙情，亦據內政部警政署刑事警察局以94年3月4日刑鑑字第0940031475號函覆明確（94年度偵字第1091號卷第311頁）。足見被告甲○○確有持上開制式手槍朝乙○○射擊。
㈡被告甲○○雖於警詢時供稱：乙○○看到伊來就跑，伊想要
嚇阻他就開槍，但不知槍是連發（94年度偵字第1091號卷第35頁），嗣於檢察官偵訊時亦稱：伊看到乙○○坐在沙發，叫他不要跑，乙○○起身就跑了，伊有表示不要跑，不然就要開槍，當時伊有拉槍機，但沒有注意到那是連發的，槍機一放，子彈就打進去了，是連發3發，當時他還沒有倒地，伊就跑過去用槍柄打他頭部，沒想到又打了1發，打到天花板，伊看到血時，才知他被打到，就請那3位女子趕快叫救護車等語（同上卷第187頁）。惟查：被告甲○○於警訊時供稱，購買扣案手槍後曾經試射過等語（見94年度偵字第1091號偵查卷第36頁），嗣後並於檢察官聲請羈押原審法院訊問時進而供稱：沒有使用過SMITH那支槍等語，復參以被告所攜帶之2支制式手槍，1支交予被告賴立偉，1支供作已用一節，已據被告甲○○坦認無訛，衡諸常情，制式手槍之殺傷力驚人，為免於有任何突發狀況，自己所保留者，應係熟悉性能，易於操作之槍枝為是，推而言之，被告甲○○既選擇攜帶GLOCK廠制式手槍供作己用，其前必已充分了解該手槍之操作，甚或曾經檢驗過其性能，應可認定。被告甲○○並自承購買槍枝時，即知悉GLOCK廠制式手槍有連發之機制，復參以證人即目睹被告甲○○與被害人乙○○因賭博發生爭執之仲民科技有限公司實際負責人羅晟峻於警訊時指訴：被告甲○○在與被害人乙○○發生爭執後，帶同其他姓名、年籍不詳之男子，回到仲民科技有限公司，追問被害人乙○○之下落，被告甲○○並從身上拿出1支黑色手槍（應係指扣案之GLOCK廠制式手槍）作拉槍機的動作等語（見94年度偵字第1273號卷第67頁），益徵被告甲○○對於本件用以槍擊被害人乙○○之GLOCK廠制式手槍之操作，至為熟悉，甚且曾經予以試射，堪予認定，是被告甲○○所供：不知或未注意槍枝在連發狀態、或於原審法院審理時供稱：試射的是SMITH那把云云，顯係事後卸責之詞，不得據此而執為被告甲○○有利之認定。
㈢本件被害人乙○○因遭GLOCK廠制式手槍之子彈擊中而受有
如事實欄所載之傷害，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院診斷證明書暨所附照片、94年4月21日竹醫醫字第0940001827號函暨其所附病歷摘要、照片等附卷可考（94年度偵字第1273號卷第69至71頁，94年度偵字第1091號卷第364至367頁），檢察官並至被害人乙○○療養之竹東富林護理之家勘驗其復原情形，製有94年5月3日履勘現場筆錄1份並拍攝照片存卷為憑（94年度偵字第1091號卷第370至376頁）。被害人乙○○左側頭皮有2個傷口，為左後枕部傷口及左側顳部傷口，依電腦斷層研判，粉碎之骨頭碎片從後方受力後，往前方插入腦內（因粉碎性骨折在左後枕部且為往前呈散射狀），而彈頭由後方撞擊骨頭後，往前往外側行進，依X光顯示停留在左頂部頭皮淺層，依此判斷，子彈係由後方往前進入頭部等情，業據行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院94年4月21日竹醫醫字第0940001827號函覆明確（94年度偵字第1091號卷第364至367頁），復參以證人莊夢萍於警詢時所稱：另外2名就分持1把手槍（1把黑色，1把銀色）衝進龍威榤家中，當時伊跟乙○○及傅瓊媛坐在客廳，伊男友乙○○見狀就立即起身往廚房跑，持黑色手槍的歹徒（即被告甲○○）則往廚房方向追去，然後就開槍等語（94年度偵字第1273號卷第49頁），顯見被害人乙○○係自沙發上起身往廚房方向走避之過程中，於背對被告甲○○之狀態下近距離遭子彈擊中頭部。
㈣被告甲○○嗣雖供稱：伊並沒有要開槍，只是在拉槍機而未
放開時不慎誤觸扳機，該GLOCK廠制式手槍在此情況下，只要不小心輕觸扳機就會擊發云云。惟查，該GLOCK廠制式手槍之擊發機制為擊針擊發無擊錘裝置，無手動保險裝置，但具備功能正常之自動保險裝置2種，分別為扳機保險和擊針保險，只要遵守槍枝安全守則，無意射擊時勿將手指伸入護弓內，即使槍枝受到大力撞擊或掉落，也不會造成意外擊發；再該GLOCK廠制式手槍之扳機拉力平均值為3.48公斤重，標準偏差值為0.18公斤重，扳機拉力平均值遠大於中央底火手槍扳機安全值1.36公斤重，扳機不致因誤觸而意外擊發，符合一般射擊安全要求等情，有中央警察大學94年5月20日校鑑科字第0940001234號鑑定書1份在卷為憑（原審卷第37至42頁），且內政部警政署刑事警察局復函覆：經實際測試結果，將送鑑GLOCK廠制式手槍設置為全自動射擊方式，以手指扣往扳機，再將滑套往後拉動並釋放後，如子彈已上膛，即可擊發子彈，故以上述方式拉動滑套時，手指誤伸入護弓內，是否有可能因誤觸而意外擊發，端視其手指是否有扣壓扳機而定，此亦有內政部警政署刑事警察局95年5月5日刑鑑字第0950061861號函附卷可參（本院上訴審卷第103頁），足見被告甲○○拉動滑套（槍機）後，將手指伸入護弓，指扣扳機已有開槍擊發之意；況以本件扣案之GLOCK廠制式手槍扳機拉力之平均值而言，欲啟動3.48公斤重之扳機勢必花費更多之心力，被告甲○○仍能一手拉槍機，一手扣住扳機而順利擊發，其對於該槍枝之擊發尚難謂全然毫無認識，是其上開所辯不慎誤觸扳機致該手槍擊發云云，顯無足採。被告甲○○嗣又具狀請求本院更一審向內政部警政署刑事警察局函詢關於⒈扣案之GLOCK廠制式手槍，當拉槍機滑套向後時，扳機是否稍微自動向後？⒉當拉滑套同時未放開時，扣扳機而導致擊發子彈之力量為何？此時以手指扣住扳機，另一手拉滑套，是否為人體自然反應動作？⒊將滑套往後拉動致子彈上膛之最少力道為何？以證明其於案發當時是否有可能因誤觸扳機而意外擊發云云（見本院更一審卷第76頁），惟查，關於扣案之GLOCK廠制式手槍扳機不致因誤觸而意外擊發，此業據中央警察大學鑑定明確，而內政部警政署刑事警察局亦函覆稱：以手指扣住扳機，另一手拉滑套，是否為人體自然反應動作，因涉及行為人本身之用槍經驗，故無法臆測，且稱該局並無設備可測量槍枝之扳機力道，有該局97年4月29日刑鑑字第0970061752號函在卷為憑（本院更二審卷第76頁），是被告甲○○上開請求，本院認無再予調查之必要。
㈤查被告甲○○因前1天與被害人乙○○發生糾紛，其身體及
財物均遭被害人乙○○侵害，已心生怨懟，再從被告甲○○於94年1月16日晚上發生爭執後不久，即帶同被告賴立偉等至仲民科技有限公司欲找被害人乙○○理論，得知被害人乙○○已離開，更進而追問在場人士被害人乙○○之下落，並於翌日邀集被告賴立偉、另案被告張明達等人迅速前往案外人龍威榤之住處，且攜帶殺傷力強大且子彈已上膛之制式手槍，雖難謂伊等攜帶具殺傷力之制式槍枝抵龍威榤住處時，即有殺害乙○○之意，惟被告甲○○進去後，一見被害人乙○○自沙發上起身欲往廚房方向走避，即將槍口朝前並拉槍機，顯見被告甲○○見乙○○起身欲走避，即因氣憤另單獨萌生殺害乙○○之意。而制式槍枝、子彈，具有強大之殺傷力，若朝人近距離開槍射擊，足以使人死亡，且被告甲○○對槍枝操作甚稔，衡之一般常識，自明知此開槍射擊行為足以發生死亡結果，竟不顧後果悍然為之。況被告甲○○既自承伊手掌較小，扣扳機較為困難，欲啟動3.48公斤重之扳機勢必花費更多之心力，其仍能一手拉槍機，一手扣住扳機順利擊發，對於槍枝之擊發難謂無認識，其辯稱不小心擊發云云，尚難採信。況被告前亦有持有槍枝前科，就本件其持以射擊之槍枝性能甚為熟悉，已如前述，竟於連發3彈後，再持槍柄敲擊被害人乙○○頭部，且再擊發1槍，實難認所射擊之4顆子彈均係意外，自不得因被告甲○○於槍枝擊發後，仍以槍柄敲擊被害人乙○○頭部之情，推論其無殺人之意思。是故，被告甲○○近距離朝被害人乙○○開槍，有殺害被害人乙○○之故意甚明，被告甲○○具有殺人之直接故意已屬無疑。至被告事先準備電擊棒、手銬之欲行為妨害自由行為與其事後單獨起意之殺人犯意無涉，且被告係於乙○○起身欲離去時萌生殺人犯意，故縱被告於進入屋內之初，曾與乙○○短暫交談，未立即近距離直接朝被害人乙○○射擊致其斃命，亦不足為被告有利之認定。而當時在場目擊之乙○○女友莊夢萍於檢察官偵訊時供證被告甲○○不是蓄意謀殺（94年度偵字第1091號卷第355頁），僅係證人推測之詞，自不足據以認定被告無殺人犯意。
㈦被告甲○○固有於知悉被害人乙○○中彈後，請在場之證人
傅瓊媛呼叫救護車將乙○○送醫等情，除據被告甲○○坦認無訛，核與證人傅瓊媛於原審法院審理時證述情節大致相符（見原審卷第134頁），然乙○○當時已遭槍擊流血倒地，縱被告甲○○未提醒在場人士呼叫救護車，衡以常情，在場者有乙○○之女友莊夢萍、友人鍾麗娟等人，亦會儘速將乙○○送醫一節，亦據證人傅瓊媛結證在卷（見原審法院卷第136頁），況若被告甲○○果係誤觸扳機致誤傷被害人乙○○，理應以自己現有之交通工具將乙○○送醫，以爭取黃金治療時間，竟捨此而不為，反逕駕車離去，被告甲○○以事後有請在場人士呼叫救護車，並無殺人之意等情詞置辯，殊難憑採。
四、綜上所述，被告殺人未遂犯行事證明確，洵堪認定。
五、核被告甲○○持槍射擊被害人乙○○，所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；其殺人犯行僅只於未遂，應依法減輕其刑。至其與賴立偉共犯之妨害自由犯行，既未據起訴，自不在本案審理範圍，已如前述。
六、原審據以論罪科刑，固非無見，惟：㈠原判決認定被告甲○○有前揭犯行，以證人警、偵訊之證述為其主要論據之一。然被告甲○○既否認有前揭犯行，而證人於警詢及偵查中上開供述各情，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，原則上無證據能力。乃原判決未說明上開證人分別於警詢及偵查中之陳述，是否有刑事訴訟法第159條之1、第159條之2、第159條之5等所規定得為證據之情形，逕以渠等於警詢、偵查中供述各情，為認定被告甲○○有前揭犯行之依據，自有違背證據法則及判決不備理由之違誤（見最高法院96年度台上字第1422號判決發回意旨二）。㈡刑法上之故意，依第13條第1項、第2項之規定，分為直接故意（或確定故意）與間接故意（或不確定故意）二種。行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現）該事實之決意，進而實行該犯罪決意之行為，乃直接故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其發生（實現）之情形，為間接故意。而直接故意與間接故意二者既非相同，其惡性之評價當非無輕重之別。被告係近距離持被害人射擊，且連發3顆，既預見其開槍射擊之舉，可能足以造成死亡之結果，猶執意持具殺傷力之制式槍枝為之，並致被害人受有傷勢，自屬直接故意，原審謂被告僅係基於不確定故意，尚有未當。㈡被告甲○○於原審審理時與被害人父親 彭昌財 以200萬元達成和解，於94年10月28日已支付120萬元，嗣於原審判決後，於95年2月13日付清餘款80萬元，有和解書、彭昌財出具之證明書各1紙在卷可稽（見本院更一審卷第126頁、更二審卷第131頁），被告付清餘款之有利情形，原審未及審酌（見最高法院97年台上字第89號第二次發回意旨四），自有未洽。被告仍執陳詞否認有殺人故意，檢察官上訴謂被告另犯意圖供他人犯罪之用而出借手槍罪，與被告所犯殺人未遂罪有裁判上一罪之關係，均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分併應執行刑予以撤銷。
八、爰審酌被告有殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，有本院被告前案紀錄表可考，素行不佳，竟仍不知警惕，僅因賭博、毀損等細故，即起意持槍射擊被害人乙○○，造成被害人右手、腳癱瘓、無法言語，智力並退化至10歲左右，無自理個人事務之能力，生活起居均需勞煩護理人員代為照顧，甚值非難，兼衡其犯後坦承部分犯行，且於犯後客觀上仍請在場人士呼叫救護車，顯見其尚有悔悟之心，並已付清全部和解金額，有和解書、證明書1份為憑等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲戒。扣案之GLOCK廠及SMITH&WESSON廠制式手槍各1支（均各含彈匣2個，槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000號）及口徑9mm制式子彈63顆，雖為被告甲○○所有，供犯罪所用之物，惟亦均為違禁物，已於其未經許可持有手槍罪部分就上開制式手槍、子彈諭知沒收，並已執行，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，毋庸重複為沒收之諭知；扣案之手銬、電擊棒等物，雖係被告甲○○所有，業據其坦認在卷，惟與其本件殺人未遂犯行無涉，毋庸為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第26條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國98年1月13日
刑事第十六庭審判長法官溫耀源
法官許增男法官王敏慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官丁淑蘭中華民國98年1月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。