裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1474號刑事判決
裁判日期：民國109年09月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1474號上訴人即被告 黃清輝 選任辯護人 曾宿明 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度重訴字第12號，中華民國109年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第10891、113082號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃清輝犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑拾肆年。
事實
一、黃清輝明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得販賣，竟分別基於販賣第一級毒品以營利之犯意，先後為下列行為：
㈠於民國108年3月26日16時19分許，持用附表二編號一所示手
機搭配行動電話0000000000號（下稱本案門號）與 蔡滄海 持用之行動電話0000000000號聯繫後，在臺北市士林捷運站旁，以新臺幣（下同）4,500元之價格，販賣交付海洛因四分之一錢（約0.93公克）予蔡滄海得逞，並收取獲得2,000元之價款。
㈡於108年4月30日16時19分許，持用本案門號與 許明世 持用之
行動電話0000000000號聯繫後，在臺北市士林捷運站旁，以3,000元之價格，販賣交付海洛因約0.2公克予許明世得逞，並收取獲得3,000元之價款。
㈢於108年5月6日7時33分許，持用本案門號與許明世持用之行
動電話0000000000號聯繫後，在臺北市士林捷運站旁，以2,000元之價格，販賣交付海洛因約0.2公克予許明世得逞，並收取獲得2,000元之價款。
㈣於108年5月9日19時14分許，持用本案門號與 邱浩 則持用之行
動電話0000000000號聯繫後，在臺北市士林捷運站旁，以2,000元之價格，販賣交付海洛因約0.15公克予 邱浩則 得逞，並收取獲得2,000元之價款。
㈤於108年5月12日11時18分許，持用本案門號與許明世持用之
行動電話0000000000號聯繫後，在臺北市士林捷運站旁，以2,000元之價格，販賣交付海洛因約0.2公克予許明世得逞，並收取獲得2,000元之價款。
㈥於108年5月26日10時9分許，持用本案門號與許明世持用之行
動電話0000000000號聯繫後，在臺北市士林捷運站旁，以1,000元之價格，販賣交付海洛因約0.1公克予許明世得逞，並收取獲得1,000元之價款。
㈦於108年7月21日12時許，在臺北市士林捷運站出口，先向許
明世收取獲得2,000元價款後，再販賣交付海洛因約0.2公克（下稱21日海洛因1包，經扣案後實秤淨重0.22公克）予許明世。嗣因警方已獲報對黃清輝持用之本案門號實施通訊監察，遂於108年7月22日14時51分許，持本院搜索票至臺北市○○區○○街00○0號3樓查獲黃清輝，並當場扣得附表二編號一至五所示之物；另於同日19時許，持本院搜索票至新北市○○區○○路000巷00號5樓查獲許明世，並當場扣得21日海洛因1包，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。理由
一、證據能力方面本判決以下援引之審判外供述證據及非供述證據，本案當事人未爭執其證據能力（本院卷第102～110、153～161頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上開事實欄一㈠所載之事實，業據被告於檢察官訊問、原審及
本院審理時均坦承不諱（偵字第10891號卷【下稱偵卷】二第147頁、原審卷第227、249、250頁、本院卷第161頁），核與證人蔡滄海於檢察官訊問時所為之證述相合（偵卷二第145～147頁），並有被告之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺灣士林地方法院（下稱士林地院）108年度聲監字第51號通訊監察書、108年3月26日15時1分、16時11分、16時19分之本案門號與蔡滄海所持用行動電話0000000000號間之通訊監察譯文各1份（偵卷一第25、101～107、177～179頁）附卷可稽，及附表二編號一至五所示之物扣案可佐，已足以認定被告此部分自白與事實相符，堪以採信。
㈡上開事實欄一㈡、㈢、㈤至㈦所載之事實，業據被告於檢察官訊
問、原審及本院審理時均坦承不諱（偵卷二第155～159頁、原審卷第227、249、250頁、本院卷第162～164頁），核與證人許明世於檢察官訊問時所為之證述相合（偵卷二第155～159頁），並有被告之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、士林地院108年度聲監字第119號、108年度聲監續字第180號通訊監察書、108年4月30日16時19分；108年5月6日6時44分、7時33分；108年5月12日11時18分、12時1分；108年5月26日10時9分之本案門號與許明世所持用行動電話0000000000號間之通訊監察譯文、許明世之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告書各1份（偵卷一第33、35、37、39、101～107、181～187、311～315、333頁）附卷可稽，及附表二編號一至五所示之物扣案可佐，已足以認定被告此部分自白與事實相符，堪以採信。
㈢上開事實欄一㈣所載之事實，業據被告於檢察官訊問、原審及
本院審理時均坦承不諱（偵卷二第137、139頁、原審卷第22
7、249、250頁、本院卷第163頁），核與證人邱浩則於警詢及檢察官訊問時所為之證述相合（偵卷二第5～6、133～135頁），並有被告之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、士林地院108年度聲監字第119號通訊監察書、108年5月9日18時3分、19時14分之本案門號與邱浩則所持用行動電話0000000000號間之通訊監察譯文1份（偵卷一第27、101～107、181～183頁）附卷可稽，及附表二編號一至五所示之物扣案可佐，已足以認定被告此部分自白與事實相符，堪以採信。
㈣按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝
、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定，最高法院107年度台上字第140號判決意旨可資參照。準此，審以被告就附表一編號一至七所販賣第一級毒品海洛因予蔡滄海、 許名世 、邱浩則間，均無特殊重要情誼或至親關係，苟無利得，被告豈有甘冒重典，涉險販賣第一級、第二級之理，且被告於本院審理時均能明確說明本案各次販賣毒品所賺取之利潤（本院卷第161～165頁），顯見雙方即有交易之對價關係，而本件復查無其他事證足認被告並無牟利之意，故被告確有營利意圖，應屬昭然若揭。是堪認被告販賣第一級毒品有營利之意圖，當可認定。
㈤綜上所述，本案事證均已明確，被告前揭各犯行均堪以認定，而應依法論科。
三、新舊法比較：㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條及第17條第2項等規
定，業於109年1月15日修正公布，並於公布後6個月之同年7月15日生效施行。而修正前第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，修正後同條第1項規定，將併科罰金之刑度提高，是修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項規定論處（原審就此未及比較說明，逕予補充）。
㈡又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後該條項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」觀之該條項修正之立法理由：第2項之規範目的原在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。惟原所稱「審判中」，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是上開規定之修正乃係關於程序規定之文字修正，屬於實務見解或法理之明文化，應依新法規定為適用。況被告就本案犯行，於偵查、原審及本院審理時均為自白之陳述，無論依修正前、後之規定，均符合減刑之要件，自無比較新舊法之問題，附此敘明。
四、論罪：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級
毒品，是被告黃清輝所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共7次）。被告各次為販賣而持有海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告所犯前開各次販賣第一級毒品罪間，時間、地點均可明白區辨，足認其犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰（即應論以販賣第一級毒品7罪）。
㈡關於毒品危害防制條例第17條第2項之審酌：
查被告所犯7次販賣第一級毒品犯行，其於檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦承犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑。
㈢本件無毒品危害防制條例第17條第1項減免規定之適用：
按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，必須行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言；而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑（最高法院109年度台上字第1369號判決意旨參照）。經查，被告於原審固稱其販售海洛因之來源是請 蔡滄山 買的，蔡滄山應該是跟綽號「 文聰 」之 陳文宗 聯繫云云（原審卷第103頁）。惟警方在對被告實施通訊監察時，即已得悉被告與蔡滄山對話間涉及聯繫毒品交易事宜，有本案門號與蔡滄山所持用行動電話0000000000號間之通訊監察譯文1份在卷可參（偵卷一第61～97頁），而警方請檢察官向士林地院聲請搜索票時，被告與蔡滄山均為涉嫌違反毒品危害防制條例案件之受搜索人，亦有該院108年度聲搜字第466號搜索票、蔡滄山之本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（偵卷一第99頁、原審卷第181頁），是警方既事先獲知被告與蔡滄山間通話內容，並同時對渠等進行聲請搜索等偵查作為，顯難逕認係因被告到案供述毒品來源後，檢警始得知悉鎖定蔡滄山牽涉本案犯罪事實乙節。又於原審審理期間，警方就被告所供毒品來源持續追查蒐集相關事證，但無結果等情，有臺北市政府警察局士林分局108年11月7日、109年1月21日函文在卷可憑（原審卷第127、297頁）。被告上訴後，本院復向臺北市政府警察局士林分局函詢被告供出毒品來源之查處情形，該分局仍先後覆以：本案於查獲被告後，所指稱之共犯蔡滄山、陳文宗隨即藏匿至今，且未有其他相關證人指證蔡、陳2嫌涉案明確事證，致未能緝獲到案釐清案情；本案被告於查獲後，僅供稱毒品來源係綽號「文聰」，未因黃嫌之相關供述，而查獲陳文宗涉嫌毒品危害防制條例案件，有該分局109年8月17日北市警士分刑字第1093026731號及109年8月27日北市警士分刑字第1093033651號函附卷可稽（本院卷第13
7、143頁），故並無法因被告之供述查獲毒品來源。另依被告於原審審理時所陳：我只是拿錢給蔡滄山要他幫我買，我不知道蔡滄山跟誰買，他沒有跟我說來源，我只知道他之前跟陳文宗來往，我猜測而已。我也沒有證據可以證明賣邱浩則、蔡滄海及許明世之海洛因是蔡滄山拿給我的等語（原審卷第246、247頁），是除被告片面指述內容外，實乏其他證據可資證明蔡滄山或陳文宗提供交付本案所販賣之海洛因。從而本案既未因被告供出毒品來源而查獲蔡滄山或綽號「文聰」之陳文宗，故無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。
㈣關於刑法第59條規定之審酌：
按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言。查被告前揭所犯販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑原為無期徒刑，而如前述經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，依刑法第65條第2項規定，該罪之法定最輕本刑仍達有期徒刑15年以上，惟被告於行為時已年滿62歲，經警查獲後即坦認所為態度良好，且其各次販賣海洛因之數量或取得價款均非鉅，犯罪情狀尚與販賣大量毒品賺取暴利，並嚴重危害社會治安情形者迥異，難謂被告就各次販賣第一級毒品犯行之惡性已屬重大不赦，本院認縱就其所為處以法定最低本刑，猶嫌情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有堪資憫恕之處，故爰就被告所為各販賣第一級毒品犯行，皆依刑法第59條規定遞減輕其刑。
㈤查被告前因施用第一級毒品案件，分別經士林地院98年度審
訴字第592、690、773、788號判處有期徒刑10月、8月、11月、1年確定；因施用第一級、第二級毒品案件，經士林地院98年度訴緝字第36號判處有期徒刑10月、10月、6月，並經本院98年度上訴字第3151號判決上訴駁回確定，嗣前開七刑期復經士林法院以99年度聲字第349號裁定應執行有期徒刑4年10月（下稱甲刑期）確定。其另因詐欺案件，分別經士林法院98年度簡字第146號、臺灣臺北地方法院98年度簡字第4760號判決經減刑後判處有期徒刑2月、2月確定；因施用第一級毒品案件，經同院96年度訴字第107號判處有期徒刑10月確定，再經同院96年度聲減字第1401號裁定減為有期徒刑5月確定，嗣前開三刑期復經同院99年度聲字第530號裁定應執行有期徒刑8月（下稱乙刑期）確定。被告經入監接續執行甲、乙刑期，甫於103年8月6日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷足徵，被告於有期徒刑執行完畢5年內改故意再犯本案有期徒刑以上之各次販賣第一級毒品罪，依刑法第47條第1項規定均成立累犯。而依司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告前開執行完畢之案件亦屬毒品案件，可徵其仍未悛悔改正，依罪刑相當原則，本院認有加重其刑之必要，故就本案各犯行均加重其刑（惟就法定刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，皆不得加重），又因同時存有刑罰加重及減輕事由，均應先加後遞減之。
五、原判決撤銷之理由及量刑：㈠原審認被告販賣第一級毒品部分，罪證明確，據以論罪科刑
，固非無見。惟查：⒈被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定業經修正，原審未及為新舊法比較，於法未合。⒉被告之左手上肢萎縮，為輕度肢體障礙，於本院審理中始提出身心障礙證明為證（本院卷第169頁），此為原審未及為量刑之審酌，亦有未洽。準此，被告上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，固非可採，但原判決既有上開未恰之處，已屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因為第一級毒
品具有成癮性及危害性，足以戕害施用者身心，政府對於販賣此類毒品之行為將予嚴刑峻罰，以防堵毒品之氾濫，竟仍圖謀一己之私利，從事販賣第一級毒品之犯行，戕害國民身心健康，危害社會治安，殊屬不該，兼衡被告各犯罪手段、販賣海洛因次數、毒品數量、對象及所獲利益金額，暨其於犯後坦認全部犯行，並試圖提供毒品來源相關資訊予檢警人員之態度，暨其自 陳國中 肄業，現在菜市場擺攤賣水果，另因左手上肢萎縮為輕度肢體障礙，與其現已63歲，年事已高等一切情狀，分別量處如附表一所示之宣告刑，並考量被告所犯各罪時間密集、所犯罪名均為販賣第一級毒品，罪質相同等整體情狀，定其應執行之刑如主文第2項所示。
六、沒收：㈠扣案附表二編號一至五所示之物，均為被告所有供其販賣第
一級毒品時使用者，業據被告 陳明 在卷（原審卷第59、249、250頁），而皆屬供被告犯販賣第一級毒品罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於附表一編號一至七部分均宣告沒收之。至警方於108年7月22日雖尚扣得被告持有之海洛因20包（合計淨重293.75公克，合計純質淨重251.37公克），有其扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室108年8月13日調科壹字第10823016820號鑑定書等件附卷可稽，惟被告於原審訊問時，已一致陳明：該海洛因20包係我於108年7月10日與蔡滄山一起合資購入，我買進後都是自己施用，並無將此次購入海洛因販賣予他人。108年7月21日販賣予許明世之海洛因是先前所留，亦與自身扣案海洛因無關等語（原審卷第59、102、249頁），核被告既已坦認各販賣第一級毒品犯行不諱，衡情應無特意就取得該扣案海洛因20包之目的、用途，猶為虛偽陳述之必要，而卷內亦無證據足認被告就此部分所言不實，是前開扣案海洛因20包既難認與本案被告各次販賣第一級毒品犯行有何關聯，且為其同時遭查獲另犯施用第一級毒品等案件之重要證物，自不應於本案併予諭知沒收銷燬。另按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定所稱查獲之毒品，乃指犯人被查獲之毒品而言，是警方於同日在新北市○○區○○路000巷00號5樓查獲證人許明世時所扣得之21日海洛因1包，自非屬被告本身被查獲之毒品，亦應於許明世所犯之罪或其相關刑事程序中處理沒收銷燬之事宜。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告各次販賣第一級毒品犯行，除就事實欄一㈠部分，實際僅向證人蔡滄海取得其中2,000元款項外，其餘均已收取全部價金，業據被告供承在案，而被告各次取得款項雖未扣案，惟既為其各次販賣第一級毒品之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於附表一編號一至七部分併予宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
中華民國109年9月22日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官連雅婷法官張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周士涵中華民國109年9月23日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。附表一：
編號犯罪事實宣告之罪刑及沒收一事實欄一㈠黃清輝犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年拾壹月。扣案附表二編號一至五所示之物均沒收；犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。二事實欄一㈡黃清輝犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案附表二編號一至五所示之物均沒收；犯罪所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。三事實欄一㈢黃清輝犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年玖月。扣案附表二編號一至五所示之物均沒收；犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。四事實欄一㈣黃清輝犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案附表二編號一至五所示之物均沒收；犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。五事實欄一㈤黃清輝犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年玖月。扣案附表二編號一至五所示之物均沒收；犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。六事實欄一㈥黃清輝犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年柒月。扣案附表二編號一至五所示之物均沒收；犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。七事實欄一㈦黃清輝犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年玖月。扣案附表二編號一至五所示之物均沒收；犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。附表二：應宣告沒收之扣案物編號扣案物名稱及數量一ZTE牌黑色手機壹支（含門號0000000000號SIM卡）二電子磅秤貳台三研磨棒壹支四塑膠鏟管壹支五分裝袋壹包