裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年選上訴字第668號刑事判決
裁判日期：民國98年10月27日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度選上訴字第668號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人王昌鑫律師被告甲○○被告丙○○前列二人共同選任辯護人 蕭博仁 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣彰化地方法院97年度選訴字第3號中華民國98年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度選偵字第1、2號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係 彰化縣 埔鹽鄉鄉民代表，被告甲○○是乙○○同宗親之長輩，被告丙○○則為彰化縣農會代表。被告乙○○為使第七屆立法委員選舉第三選區之候選人 鄭汝芬 順利當選，竟與被告甲○○基於犯意聯絡，於民國96年11月中旬，至彰化縣○○鄉○○村○○路被告甲○○耕作之農地，交付現金新臺幣（下同）6000元予有投票權之被告甲○○，並要求被告甲○○復尋找另一具有投票權之選民交付3000元，代其向該選民買票，其餘3000元則歸被告甲○○所有，約定被告甲○○於97年1月12日投票時，圈選第一號候選人鄭汝芬。被告甲○○除收受該3000元現金，應允投票予候選人鄭汝芬，而許以投票權為一定之行使外，並另基於買票之犯意，於同年11月底某日，至彰化縣○○鄉○○村○○路○○號被告丙○○住處，交付現金3000元予有投票權之被告丙○○，約定被告丙○○於97年1月12日投票時，圈選第一號候選人鄭汝芬。被告丙○○竟收受該3000元現金，應允投票予候選人鄭汝芬，而許以投票權為一定之行使。嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官接獲檢舉，指揮法務部調查局彰化縣調查站、彰化縣警察局溪湖分局於96年12月31日持搜索票至被告乙○○位在彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷旁之捷悅汽車商行搜索，扣得候選人鄭汝芬之競選帽子82頂、競選便條紙1箱、競選宣傳品1箱等物，另被告甲○○、丙○○交付現金共計6000元。因認被告乙○○涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1項對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定行使罪嫌；被告甲○○則涉有公職人員選舉罷免法第99條第1項對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定行使罪嫌及刑法第143條第1項有投票權之人收賄罪嫌；被告丙○○乃涉犯刑法第143條第1項有投票權之人收賄罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。
三、公訴人認被告乙○○、甲○○、丙○○分別涉犯上開公職人員選舉罷免法第99條第1項交付賄賂罪嫌、刑法第143條第1項收受賄賂罪嫌，無非係以被告甲○○於偵訊中之自白及證述、被告丙○○於警、偵之自白及偵訊中之證述、檢舉人Ａ１之證述、扣案之候選人鄭汝芬競選帽子82頂、競選便條紙1箱、競選宣傳品1箱、現金6000元、拘票、搜索扣押筆錄、照片等為其主要論據。
四、訊據被告乙○○、甲○○、丙○○均堅詞否認各有何行賄或收賄之犯行，被告乙○○辯稱：其沒有向甲○○、丙○○買票，也沒有透過甲○○向丙○○買票，因甲○○是其叔叔，所以其給甲○○六千元當生活費，並非選舉賄款等語；被告甲○○則辯以：乙○○交給伊的六千元是生活費，不是選舉賄款，伊拿給丙○○的三千元也與選舉無關，是酒錢，伊未賣票、買票等詞；被告丙○○亦辯稱：甲○○給渠的三千元是酒菜錢，與選舉無關，渠沒有收受賄款等言。經查：
㈠、證據能力部分：⒈秘密證人Ａ１提出之錄音帶：
本案秘密證人即檢舉人A1提供之電話錄音帶，係其基於檢舉賄選，以領取檢舉賄選獎金之目的而打電話與被告甲○○、丙○○對話，此觀該祕密證人之偵訊筆錄即明，其動機固非出於不法之目的，此觀該祕密證人之偵訊筆錄即明，且證人即本件承辦之彰化縣調查站組長戊○○於本院到庭證稱無利用檢舉人A1對被告做監聽，亦無請檢舉人偽裝成候選人總部之人員做電話錄音（本院卷第137頁背面）。顯然檢舉人A1係自行提出錄上開錄音帶，以為檢舉賄選之證據。然檢舉人A1佯稱其為鄭汝芬競選總部人員，分別與被告甲○○、丙○○在電話中對話，此有原審勘驗筆錄可按（原審卷第120頁反面至124頁），是就被告丙○○、甲○○各自於電話中所為不利己之陳述，無非出於不正方法而取得之「審判外自白」，其自白顯欠缺任意性，自不得作為本案之證據。至於被告甲○○、丙○○於電話中所為關於其他被告部分之陳述，對於他被告言，則屬被告以外之人於審判外之陳述，且核無傳聞法則之例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自不得作為之證據。
⒉秘密證人Ａ1於警詢、偵訊之供述：
⑴秘密證人Ａ1於警詢之供述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人即檢舉人Ａ1於警詢時之證述（即96年12月30日於彰化縣調查站之調查筆錄），係被告以外之人於審判外之言詞陳述，經選任辯護人主張不得作為證據，且核無傳聞法則之例外情形，自應認無證據能力。
⑵秘密證人Ａ1於偵訊之供述：
按證人應命具結；證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第186條第1項、第158條之3分別定有明文。蓋證人、鑑定人如未依法具結，即無法擔保其證言係據實陳述或鑑定意見為公正誠實，是以，證人、鑑定人違反具結義務，其證言或鑑定意見，不應使其具有證據能力。查檢舉人A1，乃被告以外之人，其雖於97年1月3日偵查中作證，惟查無結文可證伊已經具結，則其該次偵訊中所為之證言不得作為證據。
⒊被告甲○○、丙○○於警詢筆錄、偵訊筆錄之供述：
⑴被告甲○○、丙○○於警詢筆錄之供述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
被告甲○○、丙○○各於96年12月31日於彰化縣調查站所為關於其他共同被告之證述，對於各該其他共同被告言，屬被告以外之人於審判外向司法警察所為之言詞陳述，既經被告之選任辯護人主張無證據能力，且核無傳聞法則之例外情形，則被告甲○○、丙○○於警詢之陳述，各對於其他共同被告言，應無證據能力。
⑵被告甲○○、丙○○於偵訊筆錄之供述：
按刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其
有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」，旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人、或陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，甚而主觀上認為違反具結文將受偽證處罰之困境。又證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，刑事訴訟法第186條第2項規定，法官或檢察官有告知證人之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，將使證人陷於如前述之抉擇困境，無異剝奪證人此項拒絕證言權，強迫其作出讓自己入罪之陳述，違反不自證己罪之原則，自係侵犯證人此項權利。是刑事訴訟法第181條、第186條第2項，均在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境。此項拒絕證言告知之規定，雖為保護「證人」而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以刑事訴訟法第187條第1項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第186條、第189條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。其因此所取得之證人供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀：①其於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟法第158條之4所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力，而非謂純屬證據證明力之問題；②至若該證人因此成為「被告」追訴之對象，則其先前居於證人身分所為不利於己之陳述，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認對該證人（被告）不得作為證據（最高法院96年台上字第4365號、96年台上字第1043號、95年台上字第909號判決要旨參照）。又訊問證人，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，92年1月14日修正前之刑事訴訟法第192條、第98條定有明文。修正後之刑事訴訟法第166條之7第2項第2款亦明定詰問證人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。故證人之證言必須出於其任意性之陳述，否則即不具證據能力，不能採為判決基礎（最高法院94年度台上字第5373號判決可資參照）。
查被告甲○○、丙○○於96年12月31日偵訊時，各自所為之
言詞陳述，偵訊筆錄固載有「檢察官諭知被告得拒絕證言，如不拒絕證言應據實陳述並告知具結及據實證言之義務，並令證人具結」字樣，惟經原審勘驗渠等之該日偵訊光碟結果，就甲○○部分，檢察官僅告知「我們現在用證人的身分詢問你。你來看這個，同一時間，我們用證人身分，你來看一下。這是一個證人結文意思這是說，今天，今天案件傳你，除了你是被告的身分以外，我們也以證人的身分來詢問你，那你要講實話，不可以欺瞞、隱匿、不可以加油添醋就對了，啊這裡有一個擔保，你來簽一下名，來擔保所說的是實話。ㄡ，你知道意思吧？」等語，然針對「證人得拒絕證言」部分，檢察官並未實際履行告知程序，而僅係唸給書記官聽，要求繕打「檢察官諭知被告得拒絕證言，如不拒絕證言，應據實陳述，並告知具結及據實證言之義務，並令證人具結」字句，此有原審97年12月23日勘驗筆錄第15頁（原審卷第126頁）可參。就丙○○部分，檢察官只告以「我一樣以證人的身分詢問你，ㄡ。這裡，這個意思是講，你是來作證人，ㄡ。啊你來這裡作證人，作證人你不可以說謊，你都據實陳述，不能增加、不能減少，這裡簽一下名，代表你講的是實話。如果你說謊，這是偽證罪喔。」等詞，亦無告知丙○○得拒絕證言，此有原審97年12月23日勘驗筆錄第55頁（原審卷第146頁）可按。是以，檢察官未依前揭規定履行告知上開證人得拒絕證言之義務至明。再者，檢察官對被告甲○○、丙○○之訊問多以重複訊問或誘導訊問方式為之，抑有甚者，甲○○並未承認伊交300元予丙○○，叫丙○○支持鄭汝芬，然檢察官卻偽以上情訊問被告丙○○，足見檢察官係以不正方法取供。是依上開說明，被告甲○○、丙○○於偵訊中所為不利己之陳述，欠缺任意性，自無證據能力。至渠等偵訊時所為關於其他共同被告之言詞陳述部分，亦顯有不可信之情況，而難認有證據能力。
⒋另本案其他卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經本院依
法踐行調查證據程序，公訴人、被告乙○○、甲○○、丙○○及辯護人，均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力皆無疑義。
㈡、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於96年12月31日，指揮法務部調查局彰化縣調查站、彰化縣警察局溪湖分局員警持搜索票至被告乙○○所經營位在彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷旁之捷悅汽車商行搜索，扣得候選人鄭汝芬之競選帽子82頂、競選便條紙1箱、競選宣傳品1箱等物，復由被告甲○○、丙○○於偵查中各提出3000元查扣之事實，有搜索票、法務部調查局彰化縣調查站及彰化縣警察局溪湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、照片六幀在卷可稽，足認屬實。至前開事證固得證明執行搜索人員扣獲前揭物品，然被告乙○○、甲○○、丙○○有無投票行賄或收賄犯行，仍應另有積極證據證明，合先敘明。
㈢、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。查：
⒈被告丙○○雖曾於警詢時供陳：大約一個多月前某日中午左
右，甲○○與渠在 渠新宅 後面機房閒聊、喝酒，期間甲○○拿出三千元給渠，要渠這次立委選舉支持鄭汝芬，渠答應支持鄭汝芬並收下該三千元現金等語，惟於原審及本院審理時迭均否認前詞，並為上開抗辯，渠先後供述既有不一，則渠警詢中所為供詞是否屬實，已難遽信。
⒉再稽之被告丙○○於原審審理時，以證人身分具結證述：甲
○○是在鐵牛寮拿三千元給渠的，沒有告訴渠要投票給鄭汝芬，那時渠還不知道有誰要選，三千元不是買票錢，是喝酒的錢，因為以前大家一起喝酒時，是渠先出錢買酒、菜，甲○○不好意思所以拿錢給渠，渠經常與甲○○一起喝酒，會互相請來請去等詞（原審卷第170頁背面、第171頁正面）；於本院審理時則證稱：伊沒有拿到被告甲○○給的三千元，伊連選舉都不知道，伊跟選舉沒有關係，也沒有投票等語（本院卷第137頁）。基此，被告丙○○就被告甲○○究竟有無代為行賄買票一節，先後於警詢、審理所為之證詞顯不一致，則其於警詢中不利於被告甲○○之證述，是否全然可信，殊非無疑。況依前所述，刑事訴訟法第156條第2項規定共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據；又無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項亦有明定。而本案遍查全卷，公訴人所憑之證據，除依法無證據能力，不得作為判斷之依據者外，僅餘被告丙○○警詢時之供述，此外，公訴人並未舉出被告乙○○、甲○○涉犯上開罪嫌之其餘積極事證，是依前開刑事訴訟所定證據法則，在別無其他補強證據擔保被告丙○○前開供述真實性之情形下，實難僅憑被告丙○○單一且前後證述不一之供詞，率予作為認定被告乙○○、甲○○有罪之唯一證據。
⒊至於被告甲○○於96年12月31日警詢時之供述，乃否認有收
受賄款或交付賄款之行為，自無法據以證明被告乙○○確有投票行賄，以及被告丙○○有何投票受賄之行為。另被告甲○○復於原審審理時結證稱：乙○○曾經拿錢給伊，去年農曆七月有拿三千元給伊，一個月後又給伊六千元，之前也給過二千元、二千五百元、一千元，因為伊與乙○○是叔姪關係，乙○○選代表時，伊有去幫忙，所以乙○○會拿一些生活費用給伊，這次乙○○給伊的六千元也是生活費用，並不是乙○○叫伊要支持鄭汝芬，順便替他找一個人支持鄭汝芬的代價；之後伊到丙○○那邊，剛好他們在喝酒，所以伊就拿三千元給他們，有叫他們拿去買酒，丙○○就收下來等言（原審卷第172正、背面）；嗣於本院審理時證稱：「乙○○在伊田裡給伊六千元，伊之前說跟他借錢，伊有將三千元交給被告丙○○，該三千元拿來喝酒等語（本院卷第135頁背面），其前後供述固稍有不一致，然仍無法證明被告乙○○、丙○○有何受賄、行賄之行為。至於被告乙○○於本院審理時證稱：伊有拿六千元給被告乙○○，時間忘記了，我拿給他時沒有跟他說什麼，也沒有說要支持鄭汝芬等語（本院卷第134頁背面），亦無法證明被告甲○○有何投票受賄、行賄行為。是以，本案在未有其他不利於被告乙○○、丙○○之積極證據前，尚難遽以認定被告乙○○、丙○○確有公訴人指摘之犯行。
㈣、綜上所述，本案除被告丙○○警詢之自白外，公訴人並未提出其他足以證明該自白確實具有相當程度真實性之補強證據，而本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，亦查無其他積極證據得以認定被告乙○○、甲○○、丙○○確有公訴人所指投票行賄或收賄之犯行，自不能僅以被告丙○○警詢之自白，作為認定被告有公訴人指摘犯行之唯一證據；基於「罪疑唯輕」之刑事法原則，應認不能證明其等犯罪，揆諸首揭法條及判例意旨，自均應諭知被告乙○○、甲○○、丙○○無罪。原審認本件無證據可資證明被告乙○○、甲○○、丙○○犯罪，而諭知渠等無罪之判決，核無不合。檢察官上訴，未提出補強證據供調查審酌，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國98年10月27日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官許文碩以上正本證明與原本無異。
被告丙○○、甲○○被訴投票受賄罪部分不得上訴，其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蕙瑜中華民國98年10月27日