臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第436號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第436號刑事判決

裁判日期：民國94年06月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度上訴字第436號Ａ上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第九八一號中華民國九十四年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度毒偵緝字第一四九九號、同年度毒偵緝字第二七六號、同年度毒偵字第八六二、一六八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之海洛因參包（合計淨重伍點肆公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十九年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審判處應執行有期徒刑一年四月確定，於九十二年六月十四日縮短其刑執行完畢，猶未知悔改（其前因施用第二級毒品案件，經原審以89年度毒聲字第1270號裁定送觀察、勒戒，因仍有繼續施用毒品之傾向，由原審以89年毒聲字第1536號裁定送強制戒治，於90年5月19日，強制戒治執行完畢）。甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得持有，竟於戒治處分執行完畢釋放後五年內，受朋友之託，又基於持有第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十三年四月二十八日持有毒品海洛因，於同月三十日下午五時許，經警在甲○○台南市○○路○○號七樓之十租住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重4.27公克）、吸管杓五支（按應係施用毒品所用）；嗣又承持有第一級毒品海洛因之概括犯意，於同年八月二日上午五時五十五分許，在台南市○○路○段○○○號「躍虎電子遊戲場」查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重0.97公克）；又於同年九月二日在台南市○○○街與慈音路口查獲（暨採尿送驗），並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重0.16公克）。
二、案經台南縣警察局移送、台南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院九十四年六月一日審判筆錄第七頁），並有第一級毒品海洛因三小包（合計淨重5.4公克）扣案可資佐證（見毒偵緝字第二七六號卷即偵查卷一之二號卷第十九頁、見偵查卷二第二六頁、原審卷第八六頁），且有被告於九十三年四月二十八日、同年八月二日、同年九月二日為警查緝時採取之尿液，經檢驗結果均未呈有嗎啡陽性反應（但均呈有安非他命反應，另案辦理中），有臺南縣衛生局九十三年五月十八日尿液檢驗成績書、臺南市衛生局九十三年八月十二日、九十三年九月十日之檢驗成績書各一紙附卷可稽（見偵查卷一之二號卷第二三頁、偵查卷一第二一頁、偵查卷三第二十頁），又被告手腳部位，經當庭檢視亦無施打毒品海洛因之針孔痕跡，有本院審理時當庭勘驗之結果可稽，足見被告之自白持有毒品海洛因與事實相符（但尚未施用），應堪採信，被告雖稱毒品海洛因係其朋友所吸食者，適放置其車上及住處，伊未施用等情，固屬實情，惟被告既經朋友告知係毒品海洛因，且在多處查獲，被告應有持有第一級毒品之故意甚明，本件事證已臻明確，被告連續持有毒品之犯行，均洵堪認定，應依法論科。
二、查海洛因依毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定管制之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品海洛因罪。公訴人誤認被告係違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。又被告經移送併辦部分即九十三年八月二日持有毒品海洛因暨同年九月二日下午為警於上址查獲部分，雖漏未為起訴書所論及，惟此部分因與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪之連續犯關係，為起訴效力範圍所及，本院自得一併審理。又本件被告持有之第一級毒品，合計淨重逾5公克之標準，應依同條例第四項加重其刑。又被告先後多次持有毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆而為，為連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑。又被告有如事實欄所載之前科及經執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並依法遞加重之。
三、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查㈠本件被告並未施用第一級毒品海洛因，所為尚僅係觸犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有毒品海洛因罪，原審依被告不符事實之自白施用毒品海洛因，遽予論罪科刑，顯有未洽，且㈡原判決誤計上開毒品海洛因之淨重為六、三七公克，實係淨重五、四公克，原判決誤算，亦有未合，原判決既有可議之處，無從維持，被告上訴據此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告前有施用毒品前科，竟一再因劣友而受託藏放持有毒品海洛因，顯見其意志不堅，復參酌所持有之毒品數量非大，及審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又扣案白色粉末三包（合計淨重5.4公克），經鑑定，其結果確係第一級毒品海洛因，此有法務部調查局93年6月4日調科壹字第200004888號、93年8月30日調科壹字第200005048號、93年10月20日調科壹字第200005177號鑑定通知書三紙附卷（見偵查卷一之二第十九頁、偵查卷二第二六頁、原審卷第八六頁），爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收並銷燬之。另吸管杓五支，雖經被告坦承為其所有，且為施用之工具，惟既非犯本案所用之物，爰毋庸依法宣告沒收之，合併說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第十一條第一項、第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國94年6月15日
刑事第二庭審判長法官莊俊華
法官李文福法官高明發以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官廖明娟中華民國94年6月16日附錄法條：
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。