臺灣高等法院臺南分院107年度勞上更一字第1號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年勞上更一字第1號民事判決

裁判日期：民國107年05月17日

裁判案由：確認僱傭關係存在等

臺灣高等法院臺南分院民事判決107年度勞上更一字第1號上訴人法定代理人 黃振男 訴訟代理人 陳偉仁 律師被上訴人 林志成 訴訟代理人 蘇慶良 律師（法扶）上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國104年8月25日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度勞訴字第6號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於107年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於主文第一、二項部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一（確定部分外）、二審及發回前第三審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國（下同）82年4月24日起任職於上訴人，伊於100年12月5日因感冒而以電話請上訴人之會計代為請假，然上訴人拒絕准假，伊乃於隔日抱病上班，惟因未獲充分休息致病情加重，爾後1個月，感冒時好時壞，但均曾先以電話請上訴人之會計代為請假。詎上訴人於101年1月11日，竟以伊無正當理由一個月內曠職達6日為由，依勞動基準法第12條第1項第6款規定向伊表示終止僱傭契約。然伊並無一個月內曠工達6日之情事，上訴人終止系爭僱傭契約，於法不合，兩造間之僱傭關係仍存在。惟上訴人於101年2月7日嘉義市政府進行調解時，仍執意將伊解雇，足認上訴人有意思拒絕伊提供勞務之事實。又依勞動基準法第2條第4款及同法施行細則第2條第1款等規定，101年1月10日為計算平均工資之終止日，逆推6個月期間，平均工資為新台幣（下同）2萬元。爰依僱傭契約之法律關係及民法第234條、第235條但書、第487條等規定，請求判命：⒈確認兩造間自101年1月11日起至104年12月31日之僱傭關係存在。⒉上訴人應給付被上訴人6萬6,500元及自101年1月起至被上訴人復職日之前1日止，按月給付被上訴人2萬1,000元及其法定遲延利息等語。（原審判決：⒈確認兩造間之僱傭關係存在。⒉上訴人應自101年1月1日起至被上訴人復職之前1日止，按月於各該月次月前給付被上訴人2萬元，及均自各該月次月最後1日起至清償日止之法定遲延利息。⒊其餘之訴駁回；上訴人對其敗訴部分提起上訴，被上訴人就敗訴部分未聲明不服。）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人於100年12月5日、21日、26日、28日、30日與101年1月4日計6日，並未上班，亦無打卡紀錄與休假之記載，而其餘日數則皆有打卡或請假記載。又被上訴人有正當理由請假者，均經核准通過，且與前揭曠工6日之天數並無重複，故被上訴人1個月內曠工達6日。勞工須依請假規則請假，始有勞工請假規則之適用，被上訴人既未依法請假，其主張依勞工請假規則第4條第3項、第5條規定得以事假或特別休假抵充云云，並非可採。按勞動基準法第12條第1項第6款為民法第121條之特別法，自應優先適用，系爭曠職6日應以首次曠工事實發生之日起算依曆計算1個月，被上訴人自100年12月5日起至101年1月4日不足1個月間曠工達6日，上訴人依勞動基準法第12條第1項第6款之規定終止契約，並無違誤等語，資為抗辯。並為上訴聲明：1.原判決關於第一項、第二項之部分均廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實及爭執事項：㈠不爭執事實：
⒈被上訴人自82年4月24日起任職於上訴人，擔任包裝倉庫管理員，負責成品包裝與送貨司機工作。
⒉被上訴人係00年0月00日生，私立高中附設補習學校綜合商
業科畢業，曾擔任洗車工人、木工、電機工人；並有CPR訓練、防火管理員、堆高機訓練人員等證照。
⒊上訴人於101年1月11日以被上訴人自100年12月5日起至101
年1月4日止（即100年12月5日、21日、26日、28日、30日與101年1月4日計6日），以有勞動基準法第12條第1項第6款所規定勞工無正當理由1個月內曠工達6日之事由，向被上訴人表示終止兩造間之僱傭契約，被上訴人當日收受通知。
⒋上訴人於104年2月4日收受本件起訴狀繕本。
⒌被上訴人101年1月終止僱傭關係至起訴之前未於上訴人以外其他公司服務。
⒍若上訴人有按月給付系爭薪資之義務，兩造同意以每月2萬元計算。
㈡爭執事項：
被上訴人請求確認與上訴人間自101年1月11日起至104年12月31日止之僱傭關係存在，有無理由？
四、本院之判斷：㈠上訴人以被上訴人「無正當理由一個月內曠工達6日」為由
，終止兩造間之僱傭契約，是否合法？⒈按勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，
雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第6款定有明文。又按「勞工因普通傷害、疾病必須治療或休養者，得在下列規定範圍內請普通傷假：一、未住院者，1年內合計不得超過30日……。勞工因職業災害而致傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷假。勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假事由及日數；但遇有疾病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續，辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件，勞工請假規則第4條第1項第1款、第6條、第10條分別定有明文。準此，勞工於有事故，必須親自處理之正當理由時，固得請假，然法律既同時課以勞工應依法定程序辦理請假手續之義務。則勞工倘未依該程序辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職，得由雇主依法終止雙方間之勞動契約，始能兼顧勞、資雙方之權益。」（最高法院97年度台上字第13號判決要旨參照）。
⒉前開勞動基準法第12條第1項第6款所稱「1個月」內曠工達6
日，依內政部75年12月12日台內勞字第463132號函釋謂：【勞動基準法第12條第1項第6款所指1個月，係依曆計算。】又改制前行政院勞工委員會88年11月18日（88）台勞資二字第0048187號函謂：【查勞動基準法第12條第1項第6款規定，勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止勞動契約。按勞務提供係勞動者之主要義務，且勞務提供具有繼續性，而依民法第123條規定：「稱月或年者，依曆計算。」，是以本案所稱「1個月」應以首次曠工事實發生之日起依曆計算1個月，至「1個月」期間之終止應依民法第121條規定辦理。】（見原審卷㈠第206頁）。按改制前行政院勞工委員會為勞工之主管機關，權責機關對主管業務相關法令之解釋自應予以尊重。又民法第121條第2項前段規定，期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年，與起算日相當日之前一日，為期間之末日。同法第123條第1項規定，稱月或年者，依曆計算。
而勞務提供係勞動者具有繼續性之主要義務，自應依上開規定以曆法計算所稱之「1個月」。被上訴人於100年12月5、
21、26、28、30日，及101年1月4日共曠工6日，為兩造不爭執之事實。準此，則自被上訴人曠工始日100年12月5日起算1個月，其末日為101年1月4日。準此，被上訴人於1個月內已曠工達6日，可堪認定。原審認應適用民法第123條第2項所規定「月或年非連續計算者，每月為30日，每年為365日」，即以自然計算法計算，而認定被上訴人1個月內僅曠工5日云云，尚有未合。
⒊又上訴人之會計 王金蓮 於原審證稱：「（問：被上訴人於
100年12月5、21、26、28、30日及101年1月4日共6日未至上訴人上班，被上訴人於前開未上班期日之前後，是否曾委請妳代為請假？）前開被上訴人未上班之期日前後，被上訴人均未曾託我幫他請假。」「（問：被上訴人都未曾打電話給妳說要請假的事情？）以前的有，但是前開期日並沒有。」等語（見原審卷㈠第177、178頁）。此外，復有被上訴人之員工請假單、考勤表等在卷足參（見同上卷第41、43頁）。
被上訴人雖稱於100年12月5日因感冒不舒服先以電話請上訴人之會計代為請假，嗣後病情時好時壞，但均有先以電話請上訴人之會計代為請假云云，並未能提出證據證明，且亦無證據足資證明證人王金蓮前開證詞不實在，是被上訴人於前開時日曠工6日既未依規定請假，顯無正當理由。
⒋綜上，被上訴人既構成勞動基準法第12條第1項第6款所規定
勞工無正當理由1個月內曠職達6日之事由，故上訴人依前開規定，向被上訴人表示終止兩造間之僱傭契約，核無不當，於法自屬有據，準此，則兩造間之系爭僱傭關係已不存在，堪予認定。上訴人請求確認兩造間自101年1月11日起至104年12月31日之僱傭契約存在云云，洵非可採。
㈡再查，上訴人於101年1月11日以前揭事由向被上訴人表示終
止兩造間之僱傭契約既於法有據而生效力，兩造間之系爭僱傭關係已不存在，被上訴人客觀上亦未繼續提供勞務，則被上訴人依系爭僱傭契約請求上訴人給付自101年1月1日起至被上訴人復職日之前1日止，按月於各該月次月前給付被上訴人20,000元，及均自各該月次月最後1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法自屬無據。
五、綜上所述，被上訴人基於僱傭契約之法律關係及民法第487條等規定，請求判命確認兩造間自101年1月11日起至104年12月31日之僱傭關係存在；上訴人應自101年1月1日起至被上訴人復職之前1日止，按月於各該月次月前給付被上訴人20,000元，及均自各該月次月最後1日起至清償日止之法定遲延利息，均屬無據，不應准許。原判決關於確認兩造間僱傭關係存在及命上訴人對被上訴人為上開給付部分，均為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國107年5月17日
勞工法庭審判長法官吳森豐
法官孫玉文法官夏金郎上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後00日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後00日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
中華民國107年5月17日
書記官謝麗首【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。