裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1721號刑事判決
裁判日期：民國102年03月06日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1721號上訴人即被告 黃昭欽 選任辯護人 林家慶 律師上訴人即被告 陳國偉 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴緝字第146號、101年度訴緝字第11號，中華民國101年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第14867號；追加起訴案號：99年度偵字第19475號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃昭欽共同使人受重傷，累犯，處有期徒刑柒年。扣案之鐵條柒支及鋁棒貳支均沒收。
陳國偉共同使人受重傷，處有期徒刑陸年。扣案之鐵條柒支及鋁棒貳支均沒收。
事實
一、黃昭欽曾因搶奪等案件，經原審以93年度訴字第922號判處應執行有期徒刑3年6月，因不服上訴，復於民國94年12月
8日撤回上訴確定，於96年10月16日因縮短刑期假釋出監，剩餘刑期付保護管束，於97年9月9日保護管束期滿假釋未經撤銷視同執行完畢。陳國偉曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣士林地方法院以92年度訴字第667號判處有期徒刑5年6月，因不服上訴，經本院以94年度上訴字第1172號撤銷原判決仍判有期徒刑5年6月確定，於98年5月13日因縮短刑期假釋出監，假釋期間交付保護管束，於100年6月16日縮短刑期期滿。
二、緣 王惇民 曾於98年3月間遭位於臺北市○○區○○○路○段○○○號8樓「香水酒店」之代客泊車人員 石思敬 毆打，而耿耿於懷。竟於99年6月25日凌晨，趁與其友人黃昭欽（綽號「將軍」）在「花園酒店」喝酒之際，要求黃昭欽一同前往「香水酒店」教訓石思敬。黃昭欽遂與 林政學 、 林昱憲 及王惇民一同前往教訓石思敬及砸店， 鄭水濱 、 陳建任 、 許彥銘 、 陳韋辰 及 陳家興 亦經人通知邀集一同前往，黃昭欽復以電話邀集 黃立聖 、陳國偉會合以前往「香水酒店」教訓石思敬及砸店（林政學、林昱憲、王惇民、鄭水濱、陳建任、許彥銘、黃立聖、陳韋辰及陳家興等人業經原審以99年度訴字第1336、1534號判決在案，前7人上訴由本院另案審理中）。
㈠於同日（即99年6月25日）凌晨3時21分許，黃昭欽、陳國
偉與王惇民、林政學、鄭水濱、林昱憲、陳建任、陳家興、許彥銘、陳韋辰集結抵達現場後，竟共同基於傷害之犯意聯絡，至「香水酒店」1樓代客泊車處，先與代客泊車人員 沈德威 發生口角，黃昭欽遂與鄭水濱、陳韋辰、林昱憲、許彥銘、林政學、陳家興遂分持鋁棒、鐵條、酒瓶、椅子等物品陸續毆打沈德威。上開人員於毆打沈德威後準備離開之際，香水酒店之人員 陳建宏 、 蔡鴻成 、范 姜智揚 、沈德威、 尹新賢 、 曾威詠 及石思敬分別下樓阻擋渠等離開，黃昭欽、陳國偉及陳建任、黃立聖、許彥銘、陳韋辰、鄭水濱、陳家興、林政學、林昱憲、王惇民等人復基於共同傷害之犯意聯絡，共同毆打陳建宏、蔡鴻成、 范姜智揚 、沈德威、尹新賢、曾威詠及石思敬，因而致陳建宏受有多處挫傷及擦傷、蔡鴻成受有右後頭部瘀腫、後上背疼痛、范姜智揚受有頭皮挫傷、背部挫傷、左手第五掌骨骨折、沈德威受有頭部損傷併腦震盪、頭皮開放性傷口、指骨閉鎖性骨折、掌骨閉鎖性骨折、臉、頭皮及頸之挫傷、尹新賢受有頭部損傷併腦震盪、顏面骨與鼻骨骨折、曾威詠受有背部瘀腫、瘀傷、擦傷、右上肢、左下肢等多處擦傷之傷害。
㈡石思敬於3時24分在「香水酒店」大門口，持鋁棒與鄭水濱
、陳國偉、林昱憲、黃立聖等人對峙，鄭水濱先持棍棒將石思敬手中的鋁棒打落，陳國偉即刻上前壓制石思敬，將石思敬壓倒於地上，陳國偉、林昱憲、鄭水濱、黃立聖及隨後到場之黃昭欽、陳韋辰及另名黑衣成年男子（尚未能辨識人別）明知頭部乃腦神經所在，持鋁棒及鐵條毆擊人之頭部，將損及四肢肢體功能、甚或語能，導致重傷害之結果，其等於此認識下，仍提升重傷害之犯意，而在犯意聯絡下，由陳國偉、林昱憲、鄭水濱分持鋁棒、鐵條交相揮擊石思敬之頭部及身體，於數秒後，黃昭欽、陳韋辰及另名黑衣成年男子（尚無從辨識人別）隨即到達，見狀亦明知陳國偉等人持鋁棒及鐵條交相毆打石思敬頭部、身體，將生重傷害之結果，亦基於重傷害之犯意聯絡，先由黃昭欽以腳接續踹石思敬數下後，黃昭欽、陳韋辰與該名黑衣成年男子接續持鐵條及鋁棒毆擊石思敬頭部、身體，黃立聖亦於此際持鋁棒毆擊石思敬數下，毆打過程前後約10秒其等始陸續停手離去，石思敬因而受有右側硬腦膜下血腫、右側蛛網膜下腔出血、左側頭骨開放性骨折、左側頭部撕裂傷及左上臂挫傷之傷害。嗣經警據報到場處理，於現場扣得鐵條7支及鋁棒2支，石思敬經送國泰綜合醫院急救施以頭顱手術，嗣再轉診至醫療財團法人臺灣區煤礦業基金會臺灣礦工醫院（下稱臺灣礦工醫院）醫治，終致四肢肢體癱瘓及語能減損，達嚴重減損語能及一肢以上之機能之重傷害。
三、案經陳建宏、蔡鴻成、范姜智揚、沈德威、尹新賢及曾威詠，石思敬之母 石陳淑英 訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：被告陳國偉經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。
貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料均有證據能力。另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告及其指定辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。
參、實體部分：
一、訊據被告黃昭欽固坦承上揭傷害告訴人陳建宏等6人以及持鐵條朝被害人石思敬毆打之事實，惟否認有何共同重傷害之犯行，辯稱：我是有參與毆打石思敬，我是從地上撿東西，撿的應該是鐵條，當時我有喝酒，情況很混亂，我與石思敬並沒有深仇大恨，是朋友找我去的，我並沒有要打死石思敬的意思 云云 ；被告陳國偉未於本院審理中到庭，而其前於本院準備程序中僅坦承傷害之事實，惟否認有何重傷害之犯行，辯稱：我看過錄影帶，當天我確實有打到石思敬，我當天到現場不知道是什麼情形，我是被攻擊後，一時氣憤才去打石思敬，我承認有打到他的手腳，但當天有酒意，不知道自己在做什麼，我沒有重傷害的意思云云（又被告陳國偉於原審則矢口否認有打到石思敬，辯稱：我被石思敬打倒在地，後來我就一直追石思敬，有人拿棒子要打我，我就把棒子搶下來，我的頭部以及背部都有受傷，我與石思敬二個人一起跌倒，但是我很確定我沒有打到石思敬云云）。經查：
㈠關於共同傷害陳建宏、蔡鴻成、范姜智揚、沈德威、尹新賢、曾威詠部分：
⒈被告黃昭欽於99年6月25日與共犯林政學、林昱憲及王惇民
一同前往臺北市○○區○○○路○段○○○號8樓「香水酒店」欲教訓被害人石思敬及砸店，共犯陳家興亦經人通知邀集前往「香水酒店」，被告黃昭欽復以電話邀集共犯黃立聖、被告陳國偉前往「香水酒店」會合，以教訓被害人石思敬及砸店之事實，業經被告黃昭欽及陳國偉於原審審理時供述明確，並經共犯即林政學、林昱憲、鄭水濱、陳建任、許彥銘、陳韋辰及陳家興於偵、審中供稱在卷，此部分事實堪以認定。
2.於99年6月25日凌晨3時21分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓，被告黃昭欽、陳國偉與共犯鄭水濱、黃立聖、林昱憲、陳韋辰、許彥銘、陳家興、林政學、王惇民及陳建任等9人共同徒手或持棍棒傷害告訴人陳建宏、蔡鴻成、范姜智揚、沈德威、尹新賢、曾威詠，業據被告黃昭欽於本院審理時坦承不諱，且經證人即告訴人陳建宏、蔡鴻成、范姜智揚、沈德威、尹新賢及曾威詠於原審審理時證述明確（原審1336號卷㈠第221頁至第227頁背面、第270頁背面至第280頁及原審1336號卷㈡第18頁背面至第21頁），並有鐵條7支及鋁棒2支扣案。又告訴人陳建宏等6人因此受有如犯罪事實欄所載之傷害，亦有告訴人蔡鴻成、范姜智揚及曾威詠之臺北市立聯合醫院仁愛院區驗傷診斷書及告訴人陳建宏、沈德威、尹新賢之國泰綜合醫院診斷證明書、告訴人沈德威之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書在卷可參（偵14
867號卷第226頁至第231頁）。
3.扣案之案發現場大門監視錄影光碟（光碟置於偵14867號卷錄音帶存放袋內），經本院及原審勘驗之結果：被告黃昭欽和告訴人沈德威交談，陸續有共犯黃立聖、被告陳國偉等人上前圍著告訴人沈德威。共犯王惇民亦上前與告訴人沈德威理論，嗣被告黃昭欽將共犯王惇民支開，與告訴人沈德威理論。在場之人陸續接過棍棒後，被告黃昭欽、共犯林昱憲、鄭水濱持續與告訴人沈德威理論，隨後共犯鄭水濱、陳韋辰、黃昭欽、林昱憲、許彥銘、陳建任及陳家興陸續出手毆打告訴人沈德威，共犯黃立聖並有持鋁棒向前之動作。隨後「香水酒店」之人員即告訴人陳建宏、蔡鴻成、范姜智揚、尹新賢及曾威詠下樓後，雙方發生互有毆打之行為，被害人石思敬亦持鋁棒與被告等人互毆，共犯鄭水濱將石思敬手中的鋁棒打落後，被告陳國偉上前壓制石思敬倒地，共犯鄭水濱、林昱憲及被告陳國偉繼之分持鋁棒朝已倒下之被害人石思敬揮擊、被告黃昭欽（與陳韋辰及另名黑衣男子）到達先以腳踹被害人石思敬，之後亦持鐵條毆打被害人石思敬之行為，此有本院及原審勘驗筆錄在卷可參（原審1336號卷㈠第23
3頁至第236頁、本院卷第88頁背面、第142頁，另被害人石思敬部分詳後說明），顯見被告黃昭欽、陳國偉於衝突發生之際均已達「香水酒店」樓下1樓之案發現場，現場並有發放鋁棒、鐵條等物品之舉動，被告黃昭欽及共犯陳建任等
9人並有共同出手攻擊沈德威，及與告訴人陳建宏、蔡鴻成、范姜智揚、尹新賢及曾威詠互有毆打之行為，至為明確。
4.被告陳國偉於原審一度辯稱並未有毆打告訴人6人之行為。按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，亦即共同正犯，乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的；故各共同正犯者間，非僅就其自己實施之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦共同負責（最高法院28年度上字第3110號判例、71年度台上字第916號判決參照）。經查：
⑴被告黃昭欽於原審審理時證稱：我打電話要被告陳國偉去
的時候，說我要叫支援是說我這邊有事情，可能是打架，支援大部分的意思是代表我這邊要打架，但是我沒有跟被告陳國偉說甚麼事情等語（原審訴緝146號卷第155頁背面至第156頁），顯見被告陳國偉於前往「香水酒店」前早已知悉被告黃昭欽、王惇民等人前往香水酒店之目的係為打人、砸店。
⑵觀諸前揭勘驗結果及案發現場大門監視錄影光碟擷取畫面
（原審1336號卷㈠第233頁至第234頁、偵14867號卷第
111頁至第117頁及第213頁至第225頁），可知被告陳國偉於衝突發生前即已在場，於衝突開始在場人員出手毆打沈德威之際，被告陳國偉雖未實際毆打沈德威，惟其不僅未阻止，嗣後亦有追趕其他告訴人之行為，甚且隨後並與其他被告有共同毆打被害人石思敬，顯見被告黃昭欽、陳國偉就共同毆打告訴人陳建宏、蔡鴻成、范姜智揚、尹新賢及曾威詠部分，確係在其等合同意思範圍內，利用相互之行為，達成其等傷害告訴人之目的，因此，被告陳國偉確有共同傷害告訴人陳建宏、蔡鴻成、范姜智揚、沈德威、尹新賢及曾威詠致其受有傷害之犯行。被告陳國偉於原審一度辯稱並無共同傷害告訴人6人，否認有傷害之犯行云云，自非可採。
㈡關於共同傷害石思敬部分：
1.於前揭時地被害人石思敬與被告等人互毆，並遭被告黃昭欽、陳國偉及共犯鄭水濱、林昱憲、黃立聖等人持鐵條、鋁棒毆打之事實，業據被告黃昭欽於本院審理時坦承不諱，被告陳國偉於本院準備程序亦自承有持鋁棒打到被害人石思敬之事實，復經本院當庭勘驗扣案之案發現場監視錄影光碟明確，有勘驗筆錄在卷可參（本院卷第88頁背面、第142頁、原審1336號卷㈠第233頁至第234頁、訴緝146號卷第11頁），另被害人石思敬因遭以上開方式毆打傷害，受有右側硬腦膜下血腫、右側蛛網膜下腔出血、左側頭骨開放性骨折、左側頭部撕裂傷及左上臂挫傷。 嗣石思敬 經送醫急救，再由國泰綜合醫院轉診至臺灣礦工醫院，迄今仍存有四肢肢體癱瘓及語能減損之結果，須長期臥床，雙肢僵直，雙上肢肢體無力，並已達嚴重減損語能及一肢以上機能之程度，此有國泰綜合醫院診斷證明書、臺灣礦工醫院診斷證明書及99年10月13日〈99〉礦醫事字第250號函及檢附之病歷資料在卷可參（偵14687號卷第232頁至第233頁、原審1336號卷㈠第12
5頁、第242頁），由上情觀之，足徵被害人石思敬因此毆擊受有嚴重減損語能及一肢以上之機能之重傷害結果無誤。
2.觀以本院當庭勘驗案發現場「通道3」之監視錄影光碟內容所示（見本院卷附翻拍照片。另按本支監視錄影所示時間標示與他支監視錄影標示之「3時24分」不同，此處逕以本錄影畫面所示時間記載之）：
3時41分9秒：被害人石思敬先是持鋁棒與被告陳國偉及共犯鄭水濱等人對峙。
3時41分17秒：被害人石思敬的鋁棒遭共犯鄭水濱打落。
3時41分18秒：被告陳國偉向前壓制被害人石思敬，將被害人石思敬壓倒在地。
3時41分19秒起被告陳國偉、共犯林昱憲、鄭水濱陸續加入持鋁棒毆擊被害人石思敬。
3時41分22秒：被告黃昭欽手持鐵條與陳韋辰及另名黑衣男
子共犯進入畫面（被告陳國偉及共犯林昱憲、鄭水濱持續毆打）。
3時41分23秒起被告黃昭欽以腳持續朝被害人石思敬踹數下
（被告陳國偉及共犯林昱憲、鄭水濱持續毆打，陳韋辰及另名黑衣成年男子加入毆打）。
3時41分25秒起迄28秒：被告黃昭欽持鐵條朝被害人石思敬
毆擊。（其間26秒時被告陳國偉、共犯林昱憲、鄭水濱、陳韋辰及另名黑衣男子陸續停手，惟共犯黃立聖此時持鋁棒朝被害人石思敬猛擊數下）。
3時41分29秒：被告黃昭欽始停手。
3時41分30秒至32秒：被告黃昭欽離去前對被害人石思敬叫囂。（詳見卷附光碟翻拍照片見本院卷第151頁至第170頁，又本院業依刑事訴訟法第165條之1第2項規定於審理中踐行勘驗案發錄影光碟之法定調查證據程序，本院使用之證據方法乃錄影光碟之勘驗，此揭翻拍照片僅係為說明之便而援引，附此敘明）可知，被告陳國偉、黃昭欽均有參與毆打被害人石思敬，被告陳國偉係自開始即與被害人石思敬對峙，並於錄影標示時間「3時41分18秒」將被害人石思敬壓制後，即與共犯鄭水濱等人持鋁棒毆擊被害人石思敬迄同時分26秒止；而被告黃昭欽則於同時分23秒以腳接續踹被害人石思敬後，再持鐵條毆擊被害人石思敬，至為明確。
⒊關於被告黃昭欽、陳國偉主觀犯意部分：
⑴按刑法上使人受重傷罪與傷害致重傷罪之區別，應視加害
人有無使人受重傷之犯意為斷，被害人所受傷害程度，雖不能據為認定有無使人受重傷犯意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。故在判斷行為人於行為當時，主觀上是否有重傷害之故意，即應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度，並深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力道之輕重、行為時現場爭執之時空背景、被害人受傷情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合加以研判。
⑵經查，被告黃昭欽、陳國偉固然與被害人石思敬並無深仇
大恨，然被告黃昭欽於偵、審均供承：之所以前往現場，是因為喝酒的時候，王惇民講了好幾次說與石思敬有一些糾紛，所以要去嚇他等語，可知，被告黃昭欽、陳國偉與共犯前往現場發生本件爭執，乃係針對被害人石思敬，有要教訓被害人石思敬之意思。再者，被害人石思敬遭此傷害所受傷勢：「右側硬腦膜下血腫、右側蛛網膜下腔出血、左側頭骨開放性骨折、左側頭部撕裂傷及左上臂挫傷」，多處係集中在頭部，可見被告黃昭欽、陳國偉及共犯毆擊被害人石思敬的部位亦多集中在頭部，又觀以本案行為人使用之器具，被告陳國偉使用鋁棒、被告黃昭欽使用鐵條，另共犯鄭水濱、林昱憲、黃立聖等則均使用鋁棒及鐵條，而鋁棒及鐵條，質地堅硬，且有相當之長度及重量，而人體之頭部有重要之腦神經，掌司四肢肢體運動及語言能力等，頭部構造與鋁棒、鐵條等器物相較相對脆弱，成年男子7人持鋁棒及鐵條朝人之頭部揮擊，破壞力道強大，將傷及腦神經而毀敗肢體及其他重要功能，此為一般常識，被告黃昭欽、陳國偉要無不知之理，而被告黃昭欽、陳國偉於此認識之下，猶與其他共犯鄭水濱、林昱憲、黃立聖、陳韋辰及黑衣男子等一夥共7人，率爾分持鋁棒及鐵條交相朝已經倒下的被害人石思敬之頭部、身體接續揮擊，時間達10秒左右，終致被害人石思敬四肢肢體癱瘓、語能嚴重減損之結果，被告黃昭欽、陳國偉於行為時自有使人受重傷之故意，且與其他共犯於此重傷害之犯意聯絡下互為行為分擔，至為灼然。
⑶被告黃昭欽雖於本院辯稱：伊看到被害人石思敬被打，在
現場有阻止大家不要打了云云。然查，本院諭知被告黃昭欽具體說明係在何階段「制止」大家，被告黃昭欽先係語焉不詳，經本院當庭再一次勘驗案發現場錄影光碟，並請被告黃昭欽於勘驗過程中指明時，被告黃昭欽則稱「3時41分23秒時」云云（見本院卷第148頁），惟依上揭勘驗內容，監視錄影標示時間「3時41分23秒」被告黃昭欽（與陳韋辰及另名黑衣男子）到達現場時，被告陳國偉及共犯鄭水濱、林昱憲正持鋁棒交相毆擊已經倒地之被害人石思敬，被告黃昭欽走到被害人石思敬前即以腳接續踹被害人石思敬，之後同時分25秒時即持鐵條揮擊被害人石思敬迄28秒始停手，雖然因光碟並未有錄音而無從聽聞，然以被告黃昭欽親見被害人石思敬遭亂棒揮擊時，於23秒起接續對被害人石思敬以腳踹之、以鐵條揮擊之，迄28秒為止，甚且於26秒時在被告陳國偉等人陸續停手後，仍持鐵條揮擊之，被告黃昭欽所為，不僅毫無阻止重傷害被害人石思敬之任何作為，反而是參與重傷害之實行行為，被告黃昭欽何來「阻止」之意，被告黃昭欽所辯不足採之，難為被告黃昭欽有利之認定。承此，被告黃昭欽聲請傳喚證人林昱憲證明其所辯部分，即無必要，併予駁回。
⒋被告陳國偉於本院審理中未到庭，其於原審另辯稱：因為石
思敬衝上前毆打被告陳國偉，被告陳國偉憤怒之下才還手，就此是否仍構成防衛過當云云。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地，最高法院92年度台上字第3039號判決意旨可資參照。依前揭勘驗光碟之結果，共犯鄭水濱將被害人石思敬手持之鋁棒打落後，被告陳國偉上前壓制被害人石思敬，並將被害人石思敬壓制倒下後，被告陳國偉與黃昭欽、共犯林昱憲、鄭水濱及黃立聖等人乃持鋁棒、鐵條毆擊被害人石思敬，承此，尚難認被告陳國偉係因單純排除被害人石思敬之傷害行為而造成石思敬受有傷害，是核其所實行者，僅係互為攻擊之還手反擊行為，並無正當防衛可言，自不得藉此主張阻卻傷害行為違法性。
㈢綜上所述，被告黃昭欽、陳國偉確有共同傷害告訴人陳建宏
等6人及重傷害被害人石思敬之行為，本件事證明確，犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分㈠核被告黃昭欽與陳國偉2人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪及同法第278條第1項之重傷害罪。
㈡公訴人雖認被告就被害人石思敬部分均係成立殺人未遂罪，
惟按刑法第271條之殺人罪，以有使人喪失生命之故意為其成立要件，亦即須有殺人之故意，並著手實施殺人之行為始足當之，故殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷。經查：被告黃昭欽、陳國偉及其他共犯，除王惇民外，均與被害人石思敬並無恩怨，亦不相識，而本件共同毆打被害人石思敬之原因，係因被告王惇民前遭被害人石思敬毆打、心生不滿，共犯王惇民遂夥同被告黃昭欽及由被告黃昭欽所邀集之其他共犯一同前往「香水酒店」砸店並欲教訓被害人石思敬，業據認定如前，顯見除王惇民以外之其他人（含被告黃昭欽、陳國偉）與被害人石思敬之間，並無何仇隙，而共犯王惇民亦僅係為單純教訓被害人石思敬，被告黃昭欽、陳國偉及其他共犯間與被害人石思敬間均無非致人於死不可之深仇大恨，衡情被告黃昭欽及陳國偉尚不致因與被害人石思敬之爭執即對被害人萌生殺機，難認被告有何致被害人石思敬於死地之動機，足認應僅係基於教訓之意思出手攻擊被害人，尚無殺人之故意。又被告黃昭欽、陳國偉與共犯鄭水濱、黃立聖及林昱憲中雖然均有持鐵條、鋁棒毆打被害人石思敬，然持續時間尚有節制，且其等乃主動停手旋即離去，可見其等主觀上均無置被害人石思敬於死之故意，否則被害人石思敬此時已經倒下，復無奧援，欲置其死至為容易，甚而最後離去的被告黃昭欽於離去前還對被害人石思敬叫囂，亦徵被告黃昭欽所為係出於教訓，被告黃昭欽、陳國偉與共犯鄭水濱、黃立聖、林昱憲、陳韋辰及另名黑衣男子應均無置被害人石思敬於死之犯意聯絡。至於證人曾威詠雖於原審審理時證稱：在我攔車到我往後跑這段時間，我有看到他們打石思敬，我有聽到有人說「就是這個，給他死」（台語），但不知道是誰講的，我不能確定講這話的人是不是對石思敬講。我也不清楚當時我與石思敬的位置，我不清楚聽到這句話是什麼時候石思敬人在哪裡，當時很混亂等語（原審1336號卷㈠第277頁背面至第280頁），惟被告黃昭欽、陳國偉均否認有出言「給他死」，是則，案發當時是否有人出言「就是這個，給他死」之語，尚屬可疑。況依上揭調查案發當時情勢觀之，均難認被告黃昭欽、陳國偉與對被害人石思敬下手之共犯鄭水濱、黃立聖及林昱憲、陳韋辰與另名黑衣成年男子有殺人之故意及犯意之聯絡，即不能認定被告黃昭欽、陳國偉所為成立殺人未遂罪名，應認其等對被害人石思敬所為係犯使人受重傷罪，是以檢察官逕以殺人未遂罪起訴，尚有未恰，惟起訴之基本社會事實同一，復經本院當庭告知變更後之法條，俾使其行使防禦權，本院自得變更法條審理之。
㈢又被告黃昭欽、陳國偉與共犯陳建任、黃立聖、許彥銘、陳
韋辰、鄭水濱、陳家興、林政學、林昱憲、王惇民就上開被害人石思敬以外之傷害犯行，有傷害之犯意聯絡及行為之分擔，另就被害人石思敬部分，被告黃昭欽、陳國偉與共犯鄭水濱、林昱憲、黃立聖、陳韋辰及另名黑衣成年男子，有重傷害之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告黃昭欽與陳國偉2人共同接續傷害告訴人陳建宏等人，
且對於被害人石思敬復提升重傷害之犯意，其等所為之上揭傷害行為乃時間、空間緊密之接續行為，係以一行為而觸犯
6個傷害罪及一個重傷害罪，均為想像競合犯，應從一重處斷，而以重傷害罪論處。
㈤被告黃昭欽前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之
紀錄，有本院前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢，於
5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原審對被告黃昭欽、陳國偉論罪科刑，固非無見，惟查：⑴
被告黃昭欽、陳國偉與共犯鄭水濱等一夥7人，係分持鋁棒及鐵條朝被害人石思敬頭部、身體毆擊，時間歷時達10秒，其等對於所為將使被害人石思敬受重傷之結果，自無不知之理，原審既認被告黃昭欽、陳國偉對此重傷結果客觀上有預見可能，詎認其等於主觀上未有認識，而論以刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，適用法條尚有不當；⑵原審未察而對被害人石思敬部分重傷害犯行之共犯人數認定為5人，亦有失誤；⑶原審於犯罪事實未認定被告黃昭欽「持鐵條毆擊被害人石思敬」之重傷害實行行為，即對其行為分擔之方式認定錯誤，以上原審判決認事用法尚有未合，被告黃昭欽、陳國偉上訴主張原審量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上揭違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告黃昭欽有搶奪等犯罪前科、被告陳國偉有違反槍
砲彈藥刀械管制條例之犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可資，其等素行非佳，被告黃昭欽、陳國偉與告訴人素不相識、也無糾紛，僅因共犯王惇民與被害人石思敬因細故生報復之意，被告黃昭欽竟邀約被告陳國偉及其他人對告訴人
6人及被害人石思敬痛下重手、恣意施暴，其等行徑之囂張，對社會秩序危害甚重，而被告黃昭欽於現場居於主導的角色、被告黃昭欽、陳國偉對被害人石思敬均有下手施暴之分工角色，造成告訴人6人受有傷害、被害人石思敬受有重傷害之結果，且告訴人所受傷害除一般性之（告訴人 林建宏 、蔡鴻成、曾威詠部分）擦傷、瘀腫、挫傷之外，甚有（告訴人范姜智揚）手掌掌骨骨折、（告訴人沈德威）頭部損傷併腦震盪、頭皮開放性傷口、指骨閉鎖性骨折、掌骨閉鎖性骨折、（告訴人尹新賢）頭部損傷併腦震盪、顏面骨與鼻骨骨折，傷害非輕，而正值年輕力壯之被害人石思敬甚至四肢肢體癱瘓、語能減損，人生漫漫長夜，身心所受創傷甚鉅，對其等家庭以及社會均造成相當負擔，並且迄今仍未能給予告訴人6人及被害人石思敬適當之賠償，以彌補告訴人6人及被害人石思敬所受損害，惡性非輕，且被告黃昭欽、陳國偉自偵查迄本院審理均係因證據呈現始承認犯行，復未與告訴人陳建宏等6人及被害人石思敬達成和解等情狀，犯後態度難認良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又因原審判決適用法條不當而撤銷，本院依法自得諭知較重於原判決之刑，併予敘明。
㈢至扣案之鐵條及鋁棒所屬，證人即共犯許彥銘於原審審理時
證稱：我們要去砸店，都知道車上有鐵條、鋁棒，我們那台車每個下車的人都有拿鋁棒及鐵條，我當天有帶鐵條下車，是我自己從包包拿出來，包包是陳建任放在車上的，陳建任說是要還給朋友的等語（原審1336號卷㈡第24頁至第25頁），另共犯陳韋辰於原審訊問時供稱：鐵條是被告陳建任帶的，鐵條是陳建任放在袋子裡面，是要拿鐵條還他朋友，袋子裡面鐵條及鋁棒都有，都是陳建任的等語相符（見原審1336號卷㈠第33頁），顯見扣案鐵條7支及鋁棒2支等均為被告陳建任所有，應認扣案之鋁棒2支及鐵條7支係共犯陳建任所有（至共犯鄭水濱於原審雖一度提及鋁棒係陳韋辰所有，惟復不能確認之，是尚無從採之）。扣案之鐵條、鋁棒既為被告陳建任所有，且均係供被告犯罪所用之物，基於共犯連帶沒收之原則，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
370條但書、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第278條第1項、第277條第1項、第47條第1項、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國102年3月6日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳博志法官王梅英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊麗娟中華民國102年3月6日附錄：本案論罪科刑法條刑法第278條第1項：
（重傷罪）使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。