裁判字號：臺灣新北地方法院93年易字第1351號刑事判決
裁判日期：民國94年10月28日
裁判案由：背信
臺灣 板橋 地方法院刑事判決93年度易字第1351號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○被告丙○○被告丁○○被告戊○○被告己○○被告壬○○被告癸○○被告丑○○被告寅○○被告卯○○上10人共同選任辯護人 藺超群 律師
王盈智 律師 周武榮 律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（92年度偵續字第159號），本院判決如下：
主文癸○○、壬○○、戊○○、卯○○、丁○○、寅○○、丙○○、乙○○、丑○○、己○○均無罪。
理由
壹、本件公訴意旨略以：緣 江清雲 （董事長，已歿）、癸○○、 江潮祥 （已歿）、 江火木 （已歿）、 江金炭 （已歿）、 江中立 （已歿）、 江清輝 （年籍不詳）、壬○○、 江志宏 （已歿）、辛○○、 江炳根 、 江文衛 （已歿）、戊○○自民國74年起至79年（延期約1年）止，擔任財團法人台灣省台北縣 江璞亭 祭祀公業（址設：台北縣板橋市○○路○段293之1號14樓）董事，監事為 江明三 、卯○○、丁○○。79年間，由江潮祥（接任董事長）、 江清鎰 （已歿）、江火木、江金炭、江文衛、江志宏、江中立與戊○○、癸○○、壬○○、辛○○、寅○○、丙○○、乙○○、丑○○等人擔上開祭祀公業之董事職務，卯○○、己○○及丁○○擔任監事職務（一任4年）均有依捐助章程善盡管理祭祀公業財產之義務，竟意圖損害上開祭祀公業，明知：
一、66年6月9日時，坐落台北縣板橋市○○段第2822地號土地，原有2,936平方公尺、68年5月21日分割出第2822之3地號，餘2,862平方公尺，前方約2200平方公尺上為祭祀公業所有板橋市○○路293之1號70年間舊六層房屋所在，原於建築完成後與 藍中明 合作開設璞亭綜合醫院，因陳舊、龜裂與藍中明曾涉訟，另租予國際電氣製品公司作為倉庫使用，後方約200坪（即現行第2822地號面積662平方公尺，81年
2月1日分割出2822之6、之7、之8地號土地所剩），於75年7月公告現值為每平方公尺新台幣（下同）14,417元，換算每坪為47,659元，詎該任期之董監事明知其情，未依捐助章程第5條規定本法人不動產之處分須經出席董事會之全體董事議決通過後，報請主管機關核准後始得為之，竟未經主管機關同意，即以每坪45,000元低價（經鑑定市價約為每坪58,000元），將上開約200坪土地先行出賣予戊○○（實為戊○○、江潮祥、癸○○、江文衛、甲○○（董事長江清雲之子）共買，由前4人之配偶或同居人擔任購買名義人，於81年3月12日登記完畢。嗣於80年9月13日由建商 梁吉旺 居中調解祭祀公業與藍中明達成和解，祭祀公業給付3,500萬元予藍中明後取回管理權，該任期之董監事明知上開出售行為係損害祭祀公業之利益，且80年7月間公告現值為每平方公尺71,043元，換算每坪為234,852元，竟於80年9月15日，在板橋市○○路○段○○號6樓舊祭祀公業辦公室，全體同意追認上開買賣契約，同年11月30日，復在同一處所同意戊○○購買之上開土地，加入祭祀公業與建商久揚建設股份有限公司（下稱久揚建設公司）梁吉旺之合建案（即後來分割出之2822之6、之7、之8地號土地上建築地上14層，地下3層房屋）。戊○○等為掩人耳目，迄至81年3月12日，始由財團法人江璞亭祭祀公業移轉予 陳久子 （戊○○之配偶）、 張金玉 （前董事江文衛之配偶）、 楊昭俶 （癸○○配偶）及 王玉英 （前董事江潮祥之同居人）4人，再由陳久子等
4人於81年5月1日以245,497,260元之價格移轉上開土地予合建之建商久揚建設公司，並於81年5月13日完成移轉登記。嗣各董監事並於拆除取得10萬元，打地基時分得20萬元，建設至完成時再各取得80萬元、75萬元之利益，足生損害於祭祀公業。
二、上開74年間任期之董監事16人先行運作江璞亭祭祀公業董監事會議，將出租予案外人 林良安 之台北縣板橋市○○段第20
97、2098地號土地收回準備興建大樓，並於會議中稱將與 黃朝欽 、陳久子、 游榮松 等建商合建，實則基於同上共同意圖為自己不法利益之概括犯意，連續先行成立合夥興建大樓之契約，每位董監事出資200萬元。再由黃朝欽、陳久子、游榮松（十六位董監事隱身其後）擔任建主與提供上開第2097、2098、2099、2100地號（2099地號土地為江璞亭祭祀公業購入，併入2097地號土地，2100地號土地為經政府徵收為路地）之江璞亭祭祀公業簽立契約合建地上8層、地下1層之統領新都商業大樓，祭祀公業分得3至6層樓，建商則分得
1、2、7、8及地下室等樓層。76年間16名董監事再運作財團法人江璞亭祭祀公業之資金約800餘萬元投入參與興建，更改設計為地上10層、地下1層商業大樓，祭祀公業分得
3至7樓，建商分得1、2、8至10樓及地下室。77年1月22日，再由案外人 施開發 與江潮祥、卯○○、戊○○4人出面與 江定國 簽訂協議書，由江定國負責興建。嗣在上開土地上合建門牌號碼為台北縣板橋市○○路○段○○號統領新都大樓10樓、地下1層建築物，並以預售屋方式將 董建事 16人將合建名義所分得之樓層出售予案外人 曾清世 、 詹蕭美玉 、 李碧惠 、 沈炳添 、 陳新裕 、 陳美珠 、 莊明政 、 廖世裕 、 鄭文泉 、 洪重福 、 施文慶 、 李贊鑫 、詹蕭美玉、 陳芳澤 、 胡陳秀蘭 （起訴書誤載為「捐陳秀蘭」）、 吳明發 、 簡元成 、 簡元表 、 簡元賢 、 簡元彬 、 簡天助 （以上五人於80年6月13日將所有房屋土地售台北縣工業會）、彰化商業銀行（以上均擔任起造人之一），並將取得款項朋分自肥。並據庚○○○提出之售屋明細表及分配表，該表顯示自79年4月24日起至80年
5月29日止，18名董事各自分得4,932,500元。嗣於93年10月13日，經檢察官率同檢察事務官、書記官、警方，搜索戊○○、己○○之住所及江璞亭祭祀公業辦公室，查扣戊○○等五人合夥投資買地約定書、收據、陳久子等四人與久揚建設公司之合建契約書（不全）、土地買賣合約書、協議書、合夥契約書2份、合建契約書2份，而悉上情，因認被告癸○○、壬○○、戊○○、卯○○、丁○○、寅○○、丙○○、乙○○、丑○○、己○○等人涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。
貳、程序方面：
一、追訴權時效部分：按刑法第80條第1項第2款及第2項固規定，法定刑為3年以上10年未滿有期徒刑者，追訴權因10年內不行使而消滅；且前項期間自犯罪成立之時起算。惟查，本件係於89年12月21日由台灣板橋地方法院檢察署開始偵查，而以公訴意旨所敘之背信罪而言，除為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背任務之行為外，並須致生損害於本人之財產或其他利益，犯罪構成要件始屬該當，而屬犯罪成立之時。經查，有關江璞亭祭祀公業處分台北縣板橋市○○段第2822地號土地其中200坪部分，固係於75年8月6日經第六屆董監事決議，然該土地之分割、移轉所有權，則係至81年3月12日始行完成，是此部分背信罪嫌，尚未逾追訴權時效。至有關台北縣板橋市○○段第2097、2098、2099、2100地號土地合建部分，則係於76年間決議合建，至80年4月29日始為建物之第一次所有權登記，應認至此時方有是否致生損害於本人即江璞亭祭祀公業之問題，是有關海山段土地合建部分，亦未逾追訴權時效，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠有關售屋及分配明細表各1紙（見90偵字第3510號第318至
319頁偵查卷）之證據能力部分，經查，該售屋及分配明細表係由告訴人子○○所提出之文書，為審判外之書面陳述，且該二紙文件上並未記載製作名義人或製作日期，其上亦無任何筆跡可供查證其實際製作名義人，本已難認定有何特別可信之情形。況證人庚○○○偵詢中亦證稱，其並不知道是何人列印上開分配明細表等語（見92年度偵續第159號卷第
518至519頁），亦無從認定有何特別可信之情狀可言，既無刑事訴訟法第159條之4各款所列例外情形，且法院無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程序所保障之詰問權，依同法第159條第1項之規定，應認無證據能力。
㈡就證人庚○○○於偵查中所為歷次證言之證據能力部分，按
刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。而該條立法理由更認為，惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據。是證人庚○○○於偵查中向檢察官所為證言，既已經具結，應認為具有證據能力。
㈢另關於89年7月3日及90年10月12日告訴人與庚○○○對話
錄音譯文（見92年度偵續字第159號卷第32頁、90年偵字第3520號卷第317頁），與90年2月17日及同年7月12日庚○○○與被告乙○○、癸○○對話錄音譯文（見上開3520號偵查卷第264頁、第208頁）等之證據能力部分，均為證人庚○○○於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。
三、被告辛○○部分，其因罹患肺炎、慢性阻塞性肺疾病、冠狀動脈疾病血管繞道術後併鬱血性心臟衰竭等疾病，引起呼吸衰竭，現經氣切術後，仍需要使用呼吸器，其中試過不用呼吸器，病人均會喘及發酣，氧氣下降，故須長期依靠呼吸器，迄今仍須呼吸器長期支撐，無法有效脫離，繼續使用中。病患因上述疾病於94年4月15日住院，正住院治療中等情，有診斷證明書一件在卷可查，是有關被告辛○○部分，因其未能到庭，將另行審結，附此敘明。
叁、實體方面：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。次按最高法院86年度台上字第2974號、75年度台上字第7015號等判決見解所認，刑法第342條第1項之背信罪為結果犯，以行為人所為違背其任務之行為，「致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，如本人之財產或其他利益尚未致生損害，僅係有受損害之危險者，尚不得論以該罪之既遂犯；而所謂「致生損害於本人之利益」，固不問其減少本人現有之利益抑係喪失將來可得之利益，但須事實上有損害為必要。
二、查被告辛○○、壬○○、戊○○、癸○○自74年5月3日起擔任江璞亭祭祀公業第六屆董事，而被告卯○○、丁○○則任該祭祀公業第六屆監事，任期均至79年4月8日止，有台北縣政府94年1月19日函所附江璞亭祭祀公業第六屆董監事名冊一件在卷可查（見本院卷第52至54頁）；而江璞亭祭祀公業第七屆董監事係自79年4月9日起算任期，除上述第六屆之董事及監事各續任為第七屆之董、監事外，另被告乙○○、丙○○、丑○○、寅○○亦當選為第七屆董事，被告己○○為第七屆監事乙節，有第七屆董監事名冊及改選會議紀錄各一件在卷可證（見92年度偵續字第159號卷第81至83頁）。而被告乙○○、卯○○、寅○○、丙○○、己○○、癸○○、戊○○、 江雲林 、丁○○並續任祭祀公業第八屆董事，亦有第八屆董監事名冊在卷可查（見上開偵續卷第85至86頁）。而被告辛○○、壬○○、戊○○、癸○○、卯○○、丁○○係擔任第六屆及第七屆之董監事，另被告乙○○、丙○○、丑○○、寅○○、己○○則自第七屆起擔任董監事，依祭祀公業捐助章程第12條、第14條及第17條之規定，祭祀公業之董事會係由董事組成，負責管理及運用祭祀公業之財產；而監事則負責有關財產管理運用之監察事項，此有捐助章程一件在卷可查（見本院卷第56至59頁）。而依內政部所頒布之祭祀公業土地清理要點第19點規定，「祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第34條之1第5項辦理，但規約另有規定者，不在此限」。上述祭祀公業捐助章程第5條亦規定，「本法人不動產之處分，須經出席董事會之全體董事議決，請主管機關核准後，始得為之」。是被告等既為江璞亭祭祀公業之董監事，乃受祭祀公業委託處理財產管理運用事項，是有關祭祀公業所有之不動產之處分事項，自應依上述捐助章程及主管機關之法令辦理。
三、就公訴意旨認江璞亭祭祀公業董事會前未經主管機關核准，即決議將分割前坐落在台北縣板橋市○○段第2822地號土地其中約200坪部分，以每坪45,000元之低價出售予被告戊○○，嗣於81年3月12日登記在陳久子、張金玉、楊昭俶、王玉英等四人名下，並於興建房屋後從中牟利部分，訊據被告等均堅詞否認有何背信犯行，其中被告戊○○、卯○○、癸○○辯稱，江璞亭祭祀公業於74年間因有資金困難，本想找人來買上述第2822地號土地其中200坪部分，但因該地後方沒有道路而無人要買，後來被告戊○○就自願出資買地來解決祭祀公業的財務問題，當時買賣的價金是由董事會決議，因為該地還有與藍中明的訴訟尚未解決，經過數年仍無法分割，所以其他董事才一起加入出資等語。而公訴意旨認被告等就出售上開土地涉有背信罪嫌，無非係以江璞亭祭祀公業第六屆董監事於75年間並未確實召開董事會議決同意將該地出售被告戊○○，否則毋庸至80年間始行追認上開議案，且被告戊○○係以遠低於市價之價格購入，直至土地飆漲後，始行過戶，並進而出售予久揚建設公司合建牟利，為其論據。經查：
㈠坐落在台北縣板橋市○○段第2822地號土地，為財團法人台
灣省台北縣江璞亭祭祀公業所有，分割前面積為2,936平方公尺，嗣於68年4月12日（登記日期為68年9月11日）逕為分割出第2822之3地號土地，第2822地號土地面積成為2,86
2平方公尺。嗣該2822地號土地又於81年2月1日經分割出2822之6、2822之7、2822之8等地號土地，分割後之各地號土地所有權人均仍為江璞亭祭祀公業。分割後之第2822地號土地面積為662平方公尺，並於81年3月10日因買賣之原因關係而由江璞亭祭祀公業移轉予陳久子、張金玉、楊昭俶、王玉英等四人各以應有部分4分之1共有等情，有土地人工登記簿謄本一件在卷可查（見本院卷第64頁以下）。
㈡次查，被告戊○○係於75年9月10日與江璞亭祭祀公業訂立
買賣契約，購買光仁段第2822地號土地內之面積約200坪土地，並約定出售面積以分割後實際登記所有權狀面積計算，每坪單價45,000元，總價款900萬元，分割後以實際面積折算。且契約有關付款方式，係約定為配合祭祀公業與第三者間有租賃契約關係，付款期議定為2年，訂金為50萬元，租賃第三者佔用區域撤離圍牆時付百分之20，土地鑑界完成付百分之30，交付所有辦理所有權移轉登記證件時，付款百分之40，餘款於過戶後付清。而祭祀公業於收到第4期價款時，應儘速申辦分割等情，有買賣契約書一件在卷可查（見上開偵查卷第245至246頁）。此外，上述光仁段第2822地號土地其中200坪部分（即分割後之662平方公尺）之出售，係於75年8月6日經江璞亭祭祀公業第六屆董監事會決議通過，並經主管機關台北縣政府核備在案，有江璞亭祭祀公業75年8月6日董事會議紀錄及台北縣政府75年9月11日75北府民2字第289761號准予備查函各一件在卷可查（見本院卷第191頁、第194至195頁）。上述土地之處分既經全體出席董監事之議決通過，且報請主管機關核備在案，即與前述捐助章程第5條之規定並無不合。足見公訴意旨所謂未經主管機關同意、或未經董事會決議處分上開第2822地號土地其中200坪云云，乃非有據。況參與上述祭祀公業第六屆75年
8月6日董監事會議者，僅被告戊○○、辛○○、癸○○、壬○○、丁○○、卯○○等人，此觀之會議紀錄上所載出席人員即知，被告乙○○、丙○○、丑○○、寅○○、己○○等人，既自第七屆即79年間起始擔任董監事，自無可能參與第六屆董監事於75年8月6日之決議事項至明。
㈢再查，上開75年8月6日會議紀錄並載有該地出售原因係：
「該空地現無使用價值，又中山商場（即中山商務大樓）本派分得房屋應該籌資辦理裝飾，亟待需要款項，所以擬予出售」，決議結果同意「以每坪4萬5千元予以出售，全體贊成通過出售光仁段2822地號0.2936公頃」等語。而江璞亭祭祀公業將上開決議報請台北縣政府核備時，亦提出上開2822地號土地之處分土地財產計畫書，說明使用計畫為：「處分該土地總價款42,328,312元，列入本法人基金後，撥作板橋市中山商務大樓合建後，本法人分得房屋約32小間房屋之內部隔間裝設一切設備費用經費」等語（見本院卷第197頁）。而被告戊○○買受上開土地，先於75年9月5日交付訂金50萬元，復於買賣契約簽立後，陸續依契約所定之2年內，即76年1月24日、76年12月31日、77年6月20日、77年11月30日各交付江璞亭祭祀公業款項100萬元、200萬元、300萬元、200萬元，此亦有收據5紙在卷可佐（見上述3520號偵查卷第248至251頁），並有江璞亭祭祀公業75年度、76年度及81年度收支帳冊在卷可考（見本院卷第226、232、
237頁）。則被告即董事戊○○、辛○○、癸○○、壬○○，及被告即監事丁○○、卯○○等人辯稱，當時係因祭祀公業財務困難，亟需資金，故當時之董事長江清雲洽請董事即被告戊○○協助出資，將第2822地號部分土地出售予被告戊○○等情，即非子虛。則江璞亭祭祀公業第六屆董監事處分上開分割前之第2822地號土地其中200坪部分，自無何損害本人即祭祀公業之意圖可言。
㈣雖公訴意旨認上開第2822地號土地於75年間以每坪45,000元
之價格出售，乃遠低於市價，並以財團法人台灣公證鑑定中心於92年11月17日所提出之鑑定報告，認土地出售當時之合理市價應為每坪58,000元為據。惟查：
①查光仁段第2822地號土地，75年7月之公告現值為每平方公
尺14,417元，而80年7月之公告現值增加為每平方公尺71,043元，此有地價謄本二件在卷可查（見上開偵查卷第262至
263頁），則折計每坪公告現值約為47,660元，與上開買賣契約所約定之價格差距即非甚鉅。況上述75年7月之公告現值，乃第2822地號土地尚未分割前整筆土地之公告現值，而分割後之第2822地號土地（即662平方公尺部分）於80年上半期之公告現值僅每平方公尺46,000元，與原第2822地號分割前80年上半期之公告現值71,043元相距甚大，此有地價分算通知書一件在卷可查（見90年度偵字第3520號偵查卷第25
5頁），足見被告戊○○於75年間所購買之第2822地號未分割前之其中200坪土地價格，本即應低於未分割前之第2822地號整體土地價格，是公訴意旨逕以該整體價格衡量其中20
0坪土地單獨出售之價格，實已有疑。再者，光仁段第2822地號土地於81年2月1日分割前，原坐落有門牌號碼台北縣板橋市○○路○段293之1號建物，係由江璞亭祭祀公業與藍中明洽商拆除舊有建物並新建醫院，其間並有訴訟糾紛，直至80年9月13日始會同律師點交歸還管理權，同時付清殘款，完成和解作業乙節，觀之該祭祀公業第7屆董事於80年
9月15日所召開之臨時會議紀錄即明（見90年度偵字第3520號偵查卷第71頁）。衡諸交易常情，因有訴訟糾紛而無法立即交付並移轉所有權之土地，其成交價格通常將因此而減損，而與單純已取得獨立地號之同面積土地交易價格有異。況被告戊○○所購入之土地，乃第2822地號土地分割前靠北側部分，且土地形狀為三角形，是該土地之出售價格自難與一般方正地形之同面積土地相提並論。則本件土地之買賣價格略低於上開公告現值，自非悖於交易常情。
②次查，財團法人台灣公證鑑定中心受台灣板橋地方法院檢察
署囑託鑑定上述光仁段第2822地號土地於75年間之價格，該中心依土地開發分析法鑑定結果，認該土地於75年間之合理土地單價約在每坪50,000元至67,000元之間，並推估土地價值為11,615,080元（每坪58,000元）等語，此觀之該中心鑑定報告第19頁即明。則公訴意旨逕認本件土地合理成交價格應為58,000元，已與鑑定報告所認之合理價格範圍不符。況所謂土地開發分析法，乃指根據土地法定用途及使用強度進行開發及改良所導致土地效益之變化，估算開發或建築後總銷售金額，扣除開發期間之直接、間接成本、資本利息及利潤後，求得開發前或建築前土地價格之方法，此觀之不動產估價技術規則第67條第1項之規定即明。亦即，根據作為勘估標的之土地在價格日期依據開發計畫進行開發或建築行為後，所能創造出之土地價格。而上述開發期間之相關成本計算，涉及開發年數長短之問題，故同規則第75條即明定，開發年數之估計應自價格日期起至開發完成止無間斷所需之時間。觀之上述鑑定報告有關資本利息之推估，土地部分係以
1年計算。然本件光仁段第2822地號現662平方公尺之土地，係於81年2月1日始完成分割，已如前述，則該土地於75年間仍處於尚未分割之狀態，自難隨即進行地上物之開發興建，則自價格日期（指受託鑑定之75年間）起至開發完成止無間斷所需時間，客觀上已顯非僅止於1年。再者，由前述被告戊○○與江璞亭祭祀公業買賣契約中提及土地有第三人租約糾紛問題，並約定付款期間為2年等情以觀，可見買賣雙方於75年間就土地可辦理分割完成之時限，主觀上亦預估為2年左右，則上開鑑定報告將受託鑑定之價格日期推定為可進入興建時程之基準，逕將土地資本利息推估為1年，對於土地資金成本顯有所低估。倘改以2年之資金成本計算，在其餘估定之總銷售金額及成本不變之情況下，則依前述土地開發分析法計算本件土地開發價格，每坪即應為51,594元左右（計算式如後）。則依原鑑定報告依估計所得單價上下15％作為合理價格範圍之標準以觀，本件被告戊○○以每坪45,000元之價格購入當時尚未分割完成之光仁段第2822地號其中200坪土地，自仍在當時之合理交易價格範圍內。③由上所述，江璞亭祭祀公業第六屆董監事於75年8月6日議
決以每坪45,000元出售上述第2822地號土地其中200坪部分，自非以遠低於市價之不合理價格售出，而無何違背任務之行為可言。
㈤公訴意旨另以：江璞亭祭祀公業第七屆董監事於80年9月15
追認上開購地案，認第七屆董監事即被告辛○○、壬○○、戊○○、癸○○、卯○○、丁○○、乙○○、丙○○、丑○○、寅○○、己○○等人亦涉嫌背信云云。然查：
①江璞亭祭祀公業第七屆董監事固曾於80年7月4日議決：「
全體出席董事同意追認於民國75年8月間出售光仁段第2822地號空地比（建大樓後）殘餘之土地以200坪計算，以每坪45,000元售出之議決，但須至藍中明案解決後才進行辦理分割過戶，且同時辦理尾款付清完帳」等語（見偵續字第159號卷第87至90頁）。然上述第2822地號土地之買賣契約書中已約明，分割完成後之662平方公尺土地，以每坪45,000元計算，價金約為9,011,475元，價金由戊○○分次陸續支付，尾款511,250元則係於81年間付清等情，已如前述。而由該董事會於81年2月29日開會所決議：「售予戊○○土地為200.25坪業已分割完成，該土地係民國75年出售，總價9,011,250元，扣除以前收8,500,000元，剩餘尾款511,250元，已開出2月29日期票提交本財團，同時並已存入本財團帳戶」等語以觀（見90年度偵字第3520號卷第54至55頁），益見被告戊○○於75年8月間與江璞亭祭祀公業訂立買賣契約購買第2822地號土地後，確已依約履行交付買賣價金。
是由上開買賣契約之履行狀況，並參以前述第六屆董事會決議及台北縣政府准予備查函，顯見上述買賣契約於75年9月間簽立後即已生效，自無待事後追認，而江璞亭祭祀公業第七屆董事會於80年9月15日所為所謂「追認」之決議，無非係為確認有關該200坪之土地分割及移轉所有權之相關履行問題。而上開買賣契約既已生效，且買方即被告戊○○亦已依約履行交付前四期價款，則依該契約第4條之約定，江璞亭祭祀公業於收受第4次價款後，本應儘速申請分割並點交，而買受人即被告戊○○於77年11月30日即已交付第4次價款，是本件祭祀公業第七屆董監事依上述買賣契約之約定，議決相關土地分割及移轉所有權事項，即屬有據，自非屬違背任務之行為。是公訴意旨認本件被告於任職江璞亭祭祀公業第七屆董監事期間有上述追認之背信行為，實與刑法背信罪之構成要件有違。
②況光仁段第2822地號土地於81年2月1日分割前，其上原有
門牌號碼台北縣板橋市○○路○段293之1號建物，係由江璞亭祭祀公業與藍中明洽商拆除舊有建物並新建醫院，其間並有訴訟糾紛，直至80年9月13日始會同律師點交歸還管理權，同時付清殘款，完成和解作業乙節，觀之上述80年9月15日之會議紀錄即明。該次臨時會議並決議，光仁段第2822地號土地上舊大樓空地比所餘土地，按實際測量可分割剩餘面積，同時要求買方繳清殘款，亦載明於上開會議紀錄甚明（見90年度偵字第3520偵查卷第72頁）。足見被告戊○○辯稱，其購得第2822地號其中200坪土地後，該土地因與藍中明之訴訟，始無法辦理分割並移轉所有權乙節，並非子虛。而江璞亭祭祀公業所有之第2822地號土地，經該祭祀公業董事會同意與久揚建設股份有限公司洽談合建事宜，且於80年11月30日之董事會議決議，鑑於新建大樓整體美觀之考量，出席董事全體同意該出售予被告戊○○之200坪土地一併加入合建，此亦有該次會議紀錄在卷可佐（見上開偵查卷第74頁背面至75頁）。而有關上開土地開發採取合建方式，亦經該祭祀公業評估其經濟效益，認為如以原土地出售，以每坪40萬元計算，出售金額扣除增值稅後，祭祀公業實得款項約
1億8千4百萬元，倘與建商合建，總可建樓地板面積為4,
110坪，與建商立體對分，可得2,055坪，如以出售方式，可得款項約4億8千餘萬元，如以出租計算，每月亦可得租金270萬元，認採與建商合建方式，對於祭祀公業較為有利乙節，亦有拆除重建計畫書一件在卷可查（見上開偵查卷第84頁）。且就光仁段第2822地號土地合建案，係於80年12月
2日由江璞亭祭祀公業提供其中2200平方公尺土地與久揚建設股份有限公司簽約合建，並約定江璞亭祭祀公業分得其中部分房屋，所餘部分則歸建商取得，此有合建契約書一件在卷可查（見上開偵查卷第87頁）。上開合建案並經該祭祀公業報請台北縣政府核備在案，復有台北縣政府81年1月7日80北府民二字第400545號函一件可資佐證（見上開偵查卷第
155頁）。則本件祭祀公業第七屆董監事決議將原分割前之第2822地號土地中2200平方公尺部分與久揚建設公司合建，並因此分得興建後之半數房屋，自無損於本人即江璞亭祭祀公業之權益。而被告戊○○就其所購得之其中200坪土地加入與久揚公司之合建案，則被告戊○○既係合建契約當事人之一方，且支付資金始取得本案祭祀公業之2822地號面積
662平方公尺土地，則其所為係為自己處理事務，並非受祭祀公業委託為其處理事務，自無背信罪責可言，即便因此獲有利得，亦屬其個人所有之土地投資收益，更無與違背任務之背信行為無涉。此外，並無其他積極證據可資證明被告戊○○係為避人耳目，故延至80年9月13日始行辦理上開分割後之第2822地號土地所有權移轉登記，自不能以此逕認本案被告任職第七屆董監事就此涉有背信之不法行為。
㈥綜上所述，既無積極證據可資證明本件被告有上開公訴意旨所述背信犯行，揆諸前開說明，自應為被告有利之認定。
四、至公訴意旨認本件被告等於擔任董監事期間，基於共同意圖為自己不法利益之概括犯意，由每位董監事出資200萬元，推由黃朝欽、陳久子、游榮松等三人擔任建商，再與江璞亭祭祀公業就祭祀公業所有之台北縣板橋市○○段第2097、20
98、2099、2100等地號土地，訂立合建契約，興建門牌號碼為台北縣板橋市○○路○段○○號之「統領新都商業大樓」，嗣將本件被告等以建商名義分得之房屋，以預售屋之方式銷售，取得款項朋分自肥，亦認本件被告11人就涉嫌背信罪嫌云云。訊之被告於本院審理中均堅詞否認有何背信犯行，其中被告戊○○、癸○○、卯○○固不否認曾因統領新都大樓興建案，陸續幫忙建商出資共計2、3百萬元，然堅詞否認有背信行為，辯稱：當時合建進度落後，董事們擔心進度會受影響，所以董事長請董事幫忙出錢協助建商完成建案，之後出資的董事再與建商按出資比例分配房屋，並沒有影響到祭祀公業所分配房屋的數量等語；另被告乙○○、丙○○、己○○、丑○○、壬○○、丁○○、寅○○等則均堅詞否認有何出資之事實，辯稱：其等並未參與統領新都大樓建案等語。經查：
㈠公訴意旨認被告乙○○、丙○○、己○○、丑○○、壬○○
、丁○○、寅○○等人出資參與統領新都大樓合建案，並從中分得房屋出售牟利，無非係以錄音譯文、售屋分配明細表及證人庚○○○之證言為其論據。惟上開錄音譯文及售屋分配明細表，均無證據能力，已如前述，自不得作為不利於被告之證據。而證人庚○○○於91年11月21日偵查中具結證稱：「子○○前幾年來我家，叫我出面作證，告祭祀公業的人，當初我們16名董監事，包括我先生江火木有出資興建，將 輝邦 來我家找我，叫我說董監事沒有出錢。至於錄音帶是他叫我說好後再錄的，事實上我們每個人出150萬元，而且子○○說要給我一間60坪的房子，我才將我先生留下來的資料給他，我整個抽屜的資料都倒給他，不確定是否有該資料（指土地登記清冊及分配表），我不識字，也不知道資料的內容為何」等語（見90年度偵字第3520號卷第326頁以下）；復於91年11月26日偵查中證稱：「我是說統領新都10樓建物那棟，我們在興建時有投資150萬，每位董事都有投資，共16人，至於有那些人投資，我不清楚，當時是我先生在處理。我不知道分配表所載內容的意思」等語（見上述偵查卷第
295頁背面至296頁、第297頁背面）；且於93年5月21日證稱：「我不知道這張分配表示何人印出來的，板橋市○○路○段○○號大樓，是大家分配一起蓋房子，我們出150萬元，大家都出錢一起投資，是子○○叫我說沒有投資，他先把錄音機關掉，叫我說沒有投資，這樣才可以告贏他們，他想要入主祭祀公業，說會給我一個職位」等語（見偵續卷第51
8至519頁）。則由證人庚○○○所述，出資興建統領新都大樓乙事，乃其夫江火木生前所為，而證人庚○○○又不識字，是其無從辨識該分配表之內容究何所指，自屬合理，自能以其上開證言，作為不利於被告等之認定。
㈡次查，坐落在台北縣板橋市○○段第2097、2098、2099、2
100等地號土地，實係由江璞亭祭祀公業第六屆董監事於76年間決議提供第2097地號土地（業原第2097地號土地業與第2099地號合併，嗣該2098地號及第2100地號土地經徵收為道路用地）與建商合建，有會議紀錄一件在卷可查（見偵續卷第472至474頁）。衡諸常情，出資之建商與地主約定合建後分屋，亦非悖於合建交易常態，則江璞亭祭祀公業提供上開空地與建商合建後，分得該大樓約半數之建物，並因而提高土地之使用價值，則第六屆董監事所為合建之決議，對於江璞亭祭祀公業之財產或利益，並無何損害可言。則該屆董事議決提供祭祀公業土地與建商合建，自與刑法背信罪之要件不符。況上開合建案既係於76年間議決，屬江璞亭祭祀公業第六屆董監事之任期，僅被告辛○○、壬○○、戊○○、癸○○、卯○○、丁○○等人擔任董監事，另被告乙○○、丙○○、丑○○、寅○○、己○○等人，則自79年4月9日始行就任第七屆董監事。而上開建案於77年2月8日開工，78年3月27日竣工，於78年6月6日即經主管機關台北縣政府工務局核發使用執照，亦有建築執照及使用執照各一件在卷為憑（見偵查卷第353至355頁）。則第七屆董監事就任時，上述統領新都大樓建物早已興建完成，則被告乙○○、丙○○、丑○○、寅○○、己○○等人顯然並未參與上開合建案之決議及履行，又何來違背任務之背信行為？是公訴意旨認被告乙○○、丙○○、丑○○、寅○○、己○○等人就此部分涉嫌共同背信，已嫌率斷。
㈢再者，上開合建案係由江璞亭祭祀公業提供上開土地，興建
完成後，該祭祀公業可取得半數地下室及3至7層樓之房屋，就海山段第2097地號土地（含原第2099地號土地部分），江璞亭祭祀公業仍保有該地5063／10,000之應有部分，其餘應有部分則售予起造人即 張光雄 、 張金英 、曾清世、詹蕭美玉、李碧惠、沈炳添、陳新裕、陳美珠、莊明政、 陳玫樺 （起訴書誤載為「廖世裕」）、鄭文泉、洪重福、施文慶、李贊鑫、詹蕭美玉、陳芳澤、胡陳秀蘭（起訴書誤載為「捐陳秀蘭」）、吳明發、簡元成、簡元表、簡元賢、簡元彬、簡天助、彰化商業銀行等人，此有土地登記謄本及起造人名冊各一件在卷可查（見偵查卷第295頁以下、第351頁以下）。該建物即「統領新都商業大樓」興建完成後，門牌號碼編為台北縣板橋市○○路○段○○號，江璞亭祭祀公業取得第3443建號建物即該大樓地下室應有部分二分之一，及該大樓3至7樓之房屋等情，亦有建物登記謄本一份在卷可查（見偵查卷第357至379頁）。足見被告等辯稱，「統領新都大樓」合建案完成後，江璞亭祭祀公業依合建契約之約定，取得地下室二分之一及3至7樓之建物，並非子虛。
㈣此外，上述海山段第2097等地號土地，雖經建商施開發與江
潮祥、卯○○、戊○○等四人，於77年1月22日委託建商江定國所興建，此有檢察官搜索扣案之協議書一件在卷可查。然該時統領新都商業大樓之建案，係由16人組成之合夥事業共同出資3,200萬元與江璞亭祭祀公業簽約合建，分為32股，每股100萬元，由每位合夥人認2股，合夥事業由合夥人全體為執行業務股東，並推選三名代表合夥與地主簽訂合建契約。興建完成後之房屋，除由祭祀公業取得外，其餘歸該合夥事業取得等情，亦有合夥契約草約一件扣案可查。再觀之前述起造人名冊所載，該大樓地下室各由江璞亭祭祀公業與張金英取得應有部分二分之一，另其餘起造人所取得之樓層，均為1至2樓及8至10樓部分，江璞亭祭祀公業則取得3至7樓部分建物，足見被告戊○○、癸○○、卯○○辯稱：規劃興建當時因施開發資金調度困難，故當時第六屆之董事長江潮祥提議由有能力之董事出資協助興建等情，並非全然無稽。則被告戊○○、癸○○、卯○○既均為該合夥事業股東，其投資200萬元興建房屋後，就合夥事業所取得之半數房屋即該大樓1、2、8至10樓房屋出售所得款項予以分配，乃合夥事業內部結算之問題，本與祭祀公業無涉。而合夥事業事後將所分配取得之建物陸續出售，並將售屋款項分配予各股東，乃各合夥股東處理合夥事業之目的業務，係為自己處理事務，要非受江璞亭祭祀公業之委託處理事務，是被告戊○○、癸○○、卯○○並無違背任務之不法行為可言，至為顯然。而就被告辛○○、壬○○、丁○○部分，姑不論無何積極證據證明其等有參與合夥出資，況即使出資，亦非受託處理江璞亭祭祀公業事務，更無背信行為可言。
㈤綜上，被告等就海山段第2097地號等土地之合建，亦無背信之不法行為可言，揆諸上開說明，自應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官魏正杰到庭執行職務。
中華民國94年10月28日
刑事第十五庭審判長法官林海祥
法官朱敏賢法官汪怡君上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官李郁禎中華民國94年10月31日【計算式】總銷售金額《42,933,960》÷（1＋利潤率《15％》）÷（1＋資本利息綜合利率《8.47％》）－（直接成本《19,825,740》＋間接成本《4,260,571》）