裁判字號：臺灣臺東地方法院90年重訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國91年06月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決九十年度重訴字第七號
公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告乙○
丙○○共同選任辯護人邱聰安右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一四三０號），本院判決如左：
主文乙○販賣第壹級毒品未遂，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權捌年。扣案之第壹級毒品海洛因肆包（淨重伍拾柒點零貳公克）沒收銷燬之。又扣案之夾鍊袋捌只及販賣毒品所得新台幣拾萬元均沒收之。
乙○其餘被訴部分無罪。
丙○○共同轉讓第壹級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、乙○前於民國八十四年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三年六月，並經臺灣高等法院高雄分院判決駁回上訴確定，於八十七年九月二十日假釋期滿視為執行完畢。丙○○前於民國八十四年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑三年十月，後經臺灣高等法院高雄分院判決駁回上訴確定，另因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定，合併執行於八十八年五月二十日假釋期滿視為執行完畢。
二、乙○基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於八十九年六月底至七月初某日凌晨零時許，在屏東縣高樹鄉其女兒住處內，提供微量之海洛因供丁○○與戊○○二人無償施用。
三、乙○承前續轉讓之概括犯意及基於販賣海洛因之營利意圖，並為達販賣海洛因之目的，於八十九年七月十七日晚間八時許，身藏市價約新台幣（下同）六、七萬元之海洛因四包（藏於身著之內褲內）及預備供分裝毒品用之塑膠夾鍊袋八只，搭乘由 姚志成 （另案由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵辦）駕駛丙○○女兒所有之自小客車，與不知情之丙○○及 陳志民 （由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分確定）自丙○○位於屏東縣○○鄉○○村○鄰○○○路七十三之一號住處運輸上開毒品至臺東地區，並在丁○○之安排下住進知本老爺酒店五三三號房間內。同日晚間十一時許，乙○取出身上之海洛因，並將其中部分海洛因摻入香菸內置於酒店房間桌上，丙○○及姚志成則在該房間內以吸食該摻有海洛因香菸之方式施用毒品（施用毒品部分另案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵結），丁○○與戊○○見狀，乃問丙○○可否施用，丙○○竟與乙○基與轉讓海洛因之犯意聯絡，同意丁○○和戊○○無償施用該摻有海洛因之香菸。乙○另行在酒店廁所內以針筒注射之方式施用海洛因，丁○○隨之進入廁所內，向乙○提出以十萬元購買其身上所持有之海洛因，乙○當場未置可否，但告知丁○○次日（十八日）再談，於次日中午十二時許，乙○、丙○○與丁○○等人一同前往臺東縣臺東市○○路○段美娥海產店內一起用餐，席間丁○○交付十萬元於乙○，再度向乙○提出購買其所持有海洛因之要求，乙○當場收受該十萬元後，即與丁○○約定用餐完畢後至丁○○住處交付海洛因，惟於步出美娥海產店時，經警查獲並扣得海洛因四包（淨重五十七點零二公克）及預備供分裝毒品用之塑膠袋八只，致乙○無法遂其販賣海洛因之犯行。
四、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告乙○、丙○○有罪部分
一、訊據被告乙○及丙○○均矢口否認右揭犯行，被告乙○辯稱：關於在屏東販賣及轉讓海洛因予丁○○及戊○○部分，當時伊人並未住在該處，不可能在那邊賣海洛因予彼等二人。至於丁○○交付之十萬元原本係要向伊買海洛因，但伊不賣給丁○○，後來那十萬元就當成伊退小孩子保險的錢。又丁○○與戊○○在酒店房間施用海洛因，當時伊人在廁所，並非伊所轉讓。又運輸海洛因部分，伊所攜帶之毒品係自己要施用的云云。被告丙○○則以：其當初是跟陳志民一起到臺東來玩，也是為了小孩保單的事才與乙○一起過來臺東，其對所有的事情均不清楚，又其於住宿知本老爺大酒店時，並未轉讓毒品海洛因予丁○○等吸食云云置辯。經查：
（一）被告乙○於八十九年六月底至七月初，在其屏東住處如何轉讓海洛因予 楊琦文 及戊○○等情，業據證人丁○○及戊○○於偵查中證述明確（九十年七月九日檢察官訊問筆錄；臺灣臺東地方法院檢察署八十九年偵字第一四三０號偵查卷宗第三十七頁），其後證人戊○○於本院調查時亦同此證述（見本院九十年十月五日訊問筆錄），雖其後證人戊○○於本院九十年十二月二十五日訊問時證稱乙○並未在屏東住處轉讓海洛因予其施用云云，然參諸證人丁○○與戊○○在接受檢察官訊問時，在檢察官全然不知情並未誘導之情形下，渠等二人自行證述如前揭九十年七月九日偵查中訊問筆錄內容，嗣後證人戊○○接受本院訊問時，亦作相同於偵查中之證述，有上開本院訊問筆錄附卷可稽，足認證人丁○○與戊○○於偵查中之證述並非出於虛妄，應堪信為真實。且被告乙○亦自承證人丁○○與戊○○確曾於八十九年七月十七日前約一、二月前至屏東伊女兒住處找伊，時間上亦大致吻合，益證被告乙○確有轉讓毒品海洛因予證人丁○○與戊○○施用，應認證人戊○○其後有利於被告乙○之證述，無非事後迴護之詞，不足採信。
（二）證人戊○○於八十九年七月十八日警方尚未查獲本件被告販賣海洛因犯行前，即以具名方式書寫一份檢舉函致檢察官楊大智，內容係關於被告乙○運輸海洛因欲前來臺東販賣等情，有檢舉函（臺灣臺東地方法院檢察署八十九年度他字第九三號偵查卷宗第二頁至第三頁）附卷可稽，足證被告 林藝 確有運輸毒品前來臺東販賣等情，否則證人戊○○何以知悉被告之犯行，而得據以向檢察官提出具名之檢舉。雖證人丁○○係遭警查獲後，方要求警員以秘密證人方式製作檢舉被告乙○涉嫌販賣毒品之訊問筆錄，然若非確有其事，證人丁○○亦無法憑空杜撰，應認被告乙○確有自屏東運輸海洛因前來臺東欲賣予證人丁○○無訛。
（三）證人丁○○如何與被告乙○聯絡前來臺東，並在美娥海產店交付十萬元予被告乙○購買扣案之海洛因，而被告乙○答允收受該十萬元後，向證人楊琦文稱回到其住處後再給付海洛因等情，證人丁○○除於前開檢舉筆錄中證述明確外，並於偵查中證述綦詳（見偵查卷第三卷第三十四頁以下），後於本院調查時，亦同此證述（見本院九十年九月五日訊問筆錄），足證被告乙○與證人丁○○就扣案之海洛因買賣，應已達意思表示合致之程度，僅因甫步出美娥海產店即為警查獲，致使被告乙○販賣海洛因之犯行未能得逞。雖乙○辯稱該十萬元係要退向丁○○之妻甲○○投保的錢，然經本院訊以投保何種保險，被告乙○竟答稱不清楚，甚至稱尚未簽保單就先給付保費，顯與一般投保之常情不符，且該十萬元亦經證人甲○○於偵查中證稱係丁○○稱有急用，要繳信用卡的錢，渠方將之領出交予丁○○等語明確（見偵查卷第二十七頁），與被告乙○所辯顯有出入，衡諸證人 林佳蓉 與被告乙○素無怨隙，當無設詞誣陷之理，應認證人甲○○之證言應堪採信。又縱認被告乙○確有向甲○○投保而要求退保，則退保之保險金亦非由甲○○直接退還，理應由保險公司與被告乙○接洽如何退還保險金方是，況被告乙○稱其所交費之保險費為十萬元，則被告乙○退保時，保險公司必會扣除一些必要費用後才會退還保險金，則被告乙○不可能取回全部之保險金。是被告乙○前開就收受十萬元部分之辯解與事實不符，洵無足採。而扣案之海洛因市價約六、七萬元，業經被告乙○於警訊中供述在卷，而被告乙○以十萬元之代價賣予證人丁○○，足認被告乙○主觀上確有營利之意圖，而有販賣毒品之故意。
（四）被告乙○於本院審理時供稱伊於前來臺東前一個月販入海洛因，當時是購買一塊九兩之海洛因磚，若將單位換算成公克，則被告乙○販入之海洛因重量高達三百三十七點五公克，若僅係供己施用，其數量未免過鉅，並有遭警查獲之風險，應認被告乙○販入該海洛因磚時即有販賣毒品之犯意。
（五）被告乙○於偵查中及本院調查時，均稱伊於八十九年七月十八日中午退房後，即要返回屏東，可知其來臺東的時間相當短暫，不到一天的時間，如果自己要施用，大可攜帶一小包海洛因即可，然被告乙○卻攜帶數量四包（淨重五十七點零二公克）如此大量之海洛因前來臺東，若謂其攜帶如此大量之海洛因係供自己施用，誰其信之。又被告乙○亦攜帶八個夾鍊袋前來臺東，而該夾鍊袋依被告乙○於本院審理時所述，係伊施用海洛因後剩下的云云，然扣案之夾鍊袋經法務部調查局鑑定結果，其上均無毒品反應，有該局八十九年八月七日（00）0（0）00000000號鑑定通知書一紙（臺灣臺東地方法院檢察署八十九年度偵字第一四三０號偵查卷宗第九十七頁）附卷可稽，可知該夾鍊袋係被告乙○新購用以分裝毒品販賣所用，否則若係分裝毒品用以供自己施用後所剩餘，焉有可能該八個夾鍊帶中均無毒品反應。依此，應認其前揭所辯，與事實相悖，尚難採信。
又被告乙○於警訊中亦辯稱伊攜帶扣案之海洛因來臺東，係因怕放在家中遭竊云云，然被告乙○將之攜帶至臺東，以當時在南迴公路森永派出所檢查哨每台車必遭警員攔檢之情形觀之，被告乙○反需承擔遭警查獲之極高風險，且被告乙○自承案發前來過臺東二、三次，當無不知森永派出所檢查哨有攔檢過往車輛一事，可知被告乙○在警訊中之辯解，亦與常情有違，顯屬卸責之詞，不足採信。
（六）被告乙○與丙○○在老爺酒店五三三號房間內共同轉讓毒品予證人丁○○及戊○○施用部分，迭據證人丁○○於偵查中及本院調查時證述明確（見偵查卷第七頁背面及本院九十年九月五日訊問筆錄），而證人戊○○亦於偵查中證稱係一較胖的男子問其抽不抽等語（見偵查卷第三十五頁），而被告丙○○較被告姚志成胖，業經被告乙○於偵查中供述明確，應認即係被告丙○○同意證人戊○○自煙灰缸中拿取摻有海洛因之香菸施用無誤，雖其後證人戊○○於九十年十二月二十五日在本院調查時，又證稱當時在老爺酒店五三三號房間內係丁○○告知要吸可以拿去吸云云，然參諸證人戊○○此次之證言已與其偵查中之證述不符，且若如證人戊○○所言，其會在偵查中指認較胖之男子轉讓海洛因供其施用，係因證人丁○○所教，則證人丁○○為求博得檢察官採信，定會附和證人戊○○之證詞，然證人丁○○並未如此，反而證稱不知係丙○○或姚志成，顯與一般常情有違，況扣案之毒品既為被告乙○所有，則豈有可能係證人丁○○向證人戊○○稱要吸可以拿去吸之理，足認證人戊○○於九十年十二月二十五日在本院調查時之證述，顯與事實相背，不足採信。參諸證人丁○○與戊○○均係案發前一日方第一次與被告丙○○見面，則渠等不能切確指認是否被告紀元文，尚符常情。又證人丁○○與戊○○既與被告丙○○第一次見面，當無加以誣陷之理，依此被告丙○○轉讓海洛因之犯行應可認定，是被告紀元文前揭所辯，與事實不符，難以採信。
（七）扣案之粉末四包經送往法務部調查局鑑定，其結果為海洛因，淨重五十七點零二公克，有前揭鑑定通知書一紙在卷可按，而證人丁○○與戊○○遭警查獲後所採集之尿液，經送驗結果，均呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有臺東縣衛生局八十九年七月二十七日煙毒麻醉藥品類委託檢驗結果通知書一紙（臺東地方法院檢察署八十九年度偵字第一四三０號偵查卷宗第一卷第六十八頁）附卷可考，亦足證被告乙○及丙○○確有轉讓海洛因供證人丁○○與戊○○施用。
（八）綜上所述，被告乙○與丙○○前揭所辯均不足採信，本件事證已臻明確，被告二人之犯行均洵堪認定。
二、核被告乙○前揭犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪；犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪、第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告乙○為求在臺東販賣毒品，自屏東運輸扣案之海洛因，應屬販賣海洛因之階段行為，爰不另論罪，公訴人認被告乙○此部分另涉犯運輸第一級毒品罪，容有未洽。核被告丙○○上開犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被告乙○與丙○○就前開犯罪事實三之轉讓第一級毒品犯行，有犯意之聯絡與行為分擔，應屬共同正犯。又被告乙○所犯上開轉讓第一級毒品二罪罪間，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定各論以轉讓第一級毒品罪，並加重其刑。而被告乙○為達順利賣出海洛因予證人丁○○與戊○○之目的，竟轉讓海洛因供證人丁○○與戊○○施用，其所犯連續轉讓第一級毒品罪與販賣第一級毒品未遂罪間有方法目的之牽連關係，應從一重論以連續販賣第一級毒品未遂罪。公訴人認被告乙○所犯犯罪事實二之轉讓第一級毒品罪與犯罪事實三之販賣第一級毒品未遂罪間，犯意個別，罪名不同，應分論併罰等語，容有誤會，併予敘明。查被告乙○與丙○○各有如事實欄一所載之科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可參，其等於前案執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，是屬累犯，均應依法加重其刑。惟被告乙○所犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，依刑法第六十四條第一項與第六十五條第一項規定，死刑及無期徒刑不得加重其刑，又販賣為未遂犯，應依既遂犯之刑減輕之。爰審酌被告乙○以殘害他人身體健康方式牟取暴利、運輸大量毒品至臺東販賣圖利、被告二人品性不佳、罔顧他人身體健康，恣意無償提供他人毒品施用，惡性重大、犯罪後猶飾詞卸責，不知悔改等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告乙○所販為販賣第一級毒品犯行，其行為戕害社會甚鉅，認依犯罪之性質，有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權八年。
二、扣案之海洛因（淨重五十七點零二公克）屬違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。又扣案之十萬元屬被告乙○販賣海洛因所得之財物，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之。另扣案之夾鍊袋八只為被告乙○所有，業據被告乙○供承在卷，供其犯罪毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收之。
三、公訴意旨另以：被告丙○○與被告乙○就前揭犯罪事實三之運輸及販賣第一級毒品罪部分，有犯意聯絡與行為分擔，應屬共同正犯，應認被告丙○○涉有毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品及同條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪嫌等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及同法第三百零一條第一項分別定有明文。公訴人認被告丙○○涉有上開犯嫌，無非以證人丁○○、戊○○及甲○○之指述，並有通聯紀錄、臺東縣衛生局煙毒麻醉藥品類委託檢驗結果通知書、法務部調查局鑑定通知書、海洛因四包、夾鍊袋八只及十萬元為其所憑之依據。惟查，遍觀警卷、偵查卷及本院卷，證人丁○○與戊○○均未證述有關被告丙○○有何販賣、運輸海洛因事宜，雖證人丁○○在檢舉筆錄中有提及被告丙○○涉及販賣海洛因，然證人丁○○其後接受訊問時，均僅證述係向被告乙○購買海洛因，而證人戊○○雖在檢舉函中提及屏東藥頭一行四人要來臺東販賣海洛因，然此後接受訊問時，均未證述任何有關被告丙○○販賣海洛因事宜，而證人甲○○之證言所能證明者，僅係其曾領出十萬元交予證人丁○○，依此，證人丁○○、戊○○及甲○○之證言並不能證明被告丙○○有販賣及運輸海洛因之犯行。而通聯記錄係證明被告乙○確實於案發前與證人丁○○有所聯繫，惟其聯繫內容為何，被告丙○○是否知情並不能加以證明。又臺東縣衛生局之檢驗通知書係證明證人丁○○與戊○○有施用海洛因，用以輔助證明被告乙○及丙○○確有轉讓海洛因供證人丁○○二人施用，尚無法證明被告丙○○確有販賣及運輸海洛因毒品。另海洛因四包、夾鍊袋及十萬元均屬證明被告乙○確有運輸、販賣及轉讓海洛因之證據，就被告丙○○部分，至多僅能證明其有轉讓海洛因之犯行，尚不能以此即推斷被告丙○○有運輸及販賣海洛因之犯行。易言之，公訴人所舉之證據並不能證明被告丙○○確有運輸及販賣海洛因之犯行，又無積極證據足以證明被告丙○○確有前開公訴意旨另指之犯行，不能證明被告丙○○此部分之犯行，本應依法為無罪之諭知，惟公訴人所指此部分之犯嫌，認與前揭被告丙○○已論罪科刑之轉讓第一級毒品罪間有方法目的之牽連關係，屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、被告乙○無罪部分
一、公訴意旨另以：被告乙○於八十九年六月底至七月初間某日某時，在屏東縣○○鄉○○村○○○路七十三之一號住處內，販賣價值一萬元之海洛因予戊○○，因認被告乙○另涉有販賣第一級毒品既遂罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及同法第三百零一條第一項分別定有明文。公訴人認被告乙○涉有上開犯嫌，無非以證人丁○○與戊○○之指述為其所憑之依據。惟查，證人丁○○於偵查中證述其知悉被告乙○有販賣海洛因予戊○○，係因戊○○隔日告知（九十年七月九日檢察官訊問筆錄；臺灣臺東地方法院檢察署八十九年度偵字第一四三０號偵查卷宗第三十七頁參照。本院九十年九月五日訊問筆錄參照），易言之，證人丁○○此部分之證言係由證人戊○○處聽聞，並未親身見聞，則其證言應屬傳聞證據，除非有例外之情形（例如證人戊○○已死亡或失蹤，無法到庭作證），否則不得採為認定被告乙○有販賣海洛因之證據。而證人戊○○雖曾於偵查中（九十年七月九日檢察官訊問筆錄；臺灣臺東地方法院檢察署八十九年度偵字第一四三０號偵查卷宗第三十七頁參照）及本院調查時（本院九十年十月五日訊問筆錄）均證稱曾於八十九年六月底至七月初在屏東被告乙○住處向其購買一萬元之海洛因，然其嗣後於本院調查時又證稱係向丁○○購買一萬元之海洛因（本院九十年十二
月二十五日訊問筆錄參照），是證人戊○○之指述已前後不一，且無其他證人或物證足以證明證人戊○○之前之證述為真，自不能僅憑證人戊○○之證言即遽以認定被告乙○確有在屏東販賣海洛因予證人戊○○之犯行。綜上所述，公訴人所舉之證據不足以證明被告乙○確有販賣海洛因既遂之犯行，此外本院復查無其他積極證據足以證明被告乙○確有公訴人所指之販賣海洛因既遂之犯行，揆諸上開法條規定，自應就公訴人所指此部分之犯嫌諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第八條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官吳宗憲到庭執行職務中華民國九十一年六月十二日
臺灣臺東地方法院刑事庭
審判長法官楊力進
法官林卉聆法官劉柏駿右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官陳俊德中華民國九十一年六月十二日附記毒品危害防制條例第四條第五項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十八條第一項前段查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
毒品危害防制條例第十九條第一項前段犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。