裁判字號：臺灣苗栗地方法院108年訴字第517號刑事判決
裁判日期：民國109年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決108年度訴字第517號
108年度訴字第600號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告吳家文指定辯護人張馨月律師（義務辯護，僅108年度訴字第517號一上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第3903號、108年度偵字第4561號）及追加起訴（
108年度偵字第4559號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之各罪，各處如附表所示之刑及沒收。不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑參年肆月；得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑陸月。沒收部分併執行之。
事實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例管制之第三級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國108年3月3日凌晨1時許，在苗栗縣苗栗市（下稱
苗栗市○○○路○○○號萊爾富超商苗栗苗福店前，以新臺幣（下同）1,500元販賣愷他命1小包予 李苡娟 。
㈡於108年4月4日下午3時10分許，在苗栗市○○路○○○號
天璽星光大道音樂館1樓廁所內，以1,500元販賣愷他命1小包（重約0.5公克）予 李立騰 。
㈢ 陳孝祈 為購買愷他命，於108年4月9日晚間9時許，經劉
書辰（起訴書誤載為 陳書辰 ）協助聯絡甲○○，甲○○稍後與陳孝祈在苗栗縣公館鄉（下○○○鄉○○○路○○號之公館國小前見面，並以1,500元販賣愷他命1小包（重約0.5公克）予陳孝祈。
㈣於108年4月14日深夜11時許，在苗栗市○○路○○號、30號
之OK便利商店苗栗金龍店前，以1,500元販賣愷他命1小包（重約0.5公克）予 羅嘉福 。羅嘉福取得後，隨即在其住處將購得之愷他命摻入香菸內，而施用愷他命香菸數支。警方其後於翌（15）日晚間6時49分許至羅宅搜索，警詢時採取羅嘉福之尿液送驗，檢驗結果呈愷他命陽性反應（另亦呈甲基安非他命陽性反應）。
㈤於108年4月27日凌晨0時許，在上開OK便利商店苗栗金龍
店前，以1,500元販賣愷他命1小包予羅嘉福。羅嘉福購得後施用少許，剩餘之愷他命1小包（毛重0.39公克）於同年月29日上午9時12分許為警搜索時遭查獲。
㈥於108年5月5日傍晚5時許，在苗栗市○○路○○號永和豆漿店前，以1,500元販賣愷他命1小包予李苡娟。
㈦於108年5月6日深夜10時許，在苗栗市○○里○○0○0號李苡娟居所前，以1,500元販賣愷他命1小包予李苡娟。
㈧於108年5月29日晚間7時10分許，在苗栗縣○○鄉○○路
○○○號統一超商銅鑼門市前，以1,500元販賣愷他命1小包（重約0.5公克）予李立騰。
㈨於108年6月26日凌晨0時許，在苗栗市○○路○○○號85度C咖啡店前，以1,500元販賣愷他命1小包予李苡娟。
二、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例管制之第三級毒品，亦屬藥事法所稱之偽藥，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，分別為下列犯行：
㈠甲○○與 梁哲銘 （另為不起訴處分）、 曾浩葳 、劉○鴻（少
年，真實姓名年籍資料詳卷）於108年4月14日上午11時許，○○○鄉○○村○鄰○○○路○○○號楓林汽車旅館210號房開毒品歡樂會時，以每包1,100元、合計5,500元之原價轉讓第三級毒品即偽 藥愷 他命5包予劉○鴻，劉○鴻取得後，隨即又轉讓予在場之甲○○、梁哲銘、曾浩葳等人施用（劉○鴻涉嫌轉讓偽藥部分業經本院少年法庭裁定不付審理）。
㈡甲○○於108年4月27日凌晨2時許，在苗栗市○○里○○
00號之統一超商龍躍門市旁，以合計2,500元之原價轉讓愷他命1包（毛重約0.8公克）及含有愷他命成分之毒咖啡包
2包予劉○鴻。
三、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴及苗栗縣警察局大湖分局報告同署檢察官偵查後追加起訴。
理由
一、本判決所引用被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均未就其證據能力聲明異議（見本院108年度訴字第517號卷【下稱本院卷一】第40頁，本院108年度訴字第600號【下稱本院卷二】第31頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，依同法第159條之5第1項規定，均得作為證據（最高法院105年度台上字第3007號判決意旨參照）。至於以下認定犯罪事實所憑之非供述證據，皆查無經偽造、變造或違法取得之情事，且與本案待證事實具有自然之關連性，亦有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（見108年度偵字第3903號卷【下稱偵卷一】第19至31、，108年度偵字第4561號卷【下稱偵卷二】第23至28頁，10
8年度他字第578號卷【下稱他卷一】第257至259頁，10
8年度他字第780號卷【下稱他卷二】第181至183頁，本院卷一第39、91至96頁，本院卷二第30、61至67頁），核與證人李苡娟（見他卷一第49至55、87至89頁）、李立騰（見他卷一第139至144、179、180頁）、 劉書辰 （見他卷一第95至101、129、130頁）、羅嘉福（見108年度毒偵字第806號卷第7至14頁，108年度毒偵字第910號卷第5至10頁，他卷一第233、234、247、248頁）、劉○鴻（見他卷二第207至217、251至253頁）於警詢及偵訊中，證人陳孝祈（見偵卷二第95至99頁）於警詢中證述之情節相符，復有苗栗縣警察局苗栗分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與證人劉書辰LINE對話、被告與證人李立騰Messenger對話、被告與證人李苡娟Messenger對話、證人劉書辰與陳孝祈LINE對話資料各1份在卷可參（見偵卷一第89至93、97頁，偵卷二第89、91、93、115至123、138至145頁），另有扣案之iPhone6手機1支（含門號0000000000號SIM卡
1張）可資佐證。足認被告之自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之
第三級毒品，亦經衛生福利部公告為第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。查依卷內證據資料所示，並無從認定被告所轉讓之愷他命係自國外走私輸入（即未經核准而擅自輸入）而屬禁藥，且被告轉讓之愷他命，係以香菸吸食之方式施用（見他卷二第213頁），非屬合法製造之注射液型態，應認被告所轉讓之上開毒品，屬未經核准而擅自製造之偽藥。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第
1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱成年人對未成年人為轉讓第三級毒品之行為，依毒品危害防制條例第9條第1項有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
㈡核被告如事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級毒品罪；如事實欄二所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又其持有第三級毒品愷他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告轉讓偽藥前持有愷他命，與轉讓行為係實質上一罪之階段行為，是高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有愷他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有偽藥行為未設有處罰規定，故被告轉讓偽藥前持有之低度行為，不成立犯罪。被告所為上開11次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就上開販賣第三級毒品犯行，於偵查及審理中均自白犯行，已如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人與兒童及少年共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，係對被告為成年人、而少年或兒童為共同正犯或被害人之特殊要件予以加重處罰。惟藥事法第83條第1項轉讓偽藥規定，其所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，轉讓者與受讓者有對向結構關係，縱使受讓者為少年或兒童，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用（最高法院103年度台上字第2317號判決意旨參照），是被告就事實欄二轉讓偽藥愷他命之對象即劉○鴻雖為少年，仍不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，附此敘明。
㈣按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，而被告本案販賣第三級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低度刑為有期徒刑3年
6月，仍不可謂不重。再被告本案販賣第三級毒品犯行，固應予非難，惟其販賣對象僅4人、次數為9次，且獲利非鉅，較諸販毒大、中盤者情形迥然有別，顯屬販毒網絡末梢，以犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，對社會整體侵害程度有限。又被告為本案販賣第三級毒品犯行時年僅20、21歲，思慮難免不周。是本院依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量被告犯罪情狀，認尚堪憫恕，有情輕法重之情，倘處以上開最低度刑，仍未免過苛，難謂符合罪刑相當及比例原則，更無從與大、中盤毒梟之惡行有所區隔，爰就被告如事實欄一所示9次販賣第三級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，並均依法遞減之。
㈤爰審酌被告於本案犯行前，並無犯罪科刑紀錄，此有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行稱可，然其明知愷他命為毒品危害防制條例管制之第三級毒品，亦屬藥事法所稱之偽藥，竟將第三級毒品販賣他人藉以牟利，甚而轉讓偽藥愷他命予他人，助長毒品氾濫及吸毒歪風，其所為已造成他人生理及心理毒害，形成生理成癮性、濫用性及心理依賴性，除危害國民身心健康外，尚危及家庭、社會、國家之安全及秩序，併考量被告販賣第三級毒品對象4人、次數9次、各次販賣金額均為1,500元，轉讓偽藥對象1人、次數
2次，暨被告於犯後已坦承全部犯行，態度尚可，兼衡被告於本院審理中自陳於工廠上班、月收入3萬至3萬5千元、智識程度高職畢業、與母親、姐姐同住之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併考量其於4個月內先後犯下9次販賣第三級毒品犯行，及其於半個月內先後2次轉讓偽藥等情，分別就販賣第三級毒品及轉讓偽藥犯行，各依法定如主文所示之應執行刑。
㈥沒收：
1.扣案之iPhone6手機1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供販賣第三級毒品所用之物，業據被告於本院審理中自陳在卷（見本院卷一第95頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
2.被告販賣第三級毒品所得共計1萬3,500元（各次金額均為1,500元），雖均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其所為上開各次販賣第三級毒品犯行之宣告刑項下，分別宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告有償轉讓偽藥犯行中收受之價金5,500元及2,500元，係其轉讓偽藥所得，亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其所為上開各次轉讓偽藥犯行之宣告刑項下，分別宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上開宣告之多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第
1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官唐先恆提起公訴及追加起訴，檢察官楊景琇到庭執行職務。
中華民國109年5月12日
刑事第四庭審判長法官羅貞元
法官申惟中法官郭世顏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官呂彧中華民國109年5月12日附表：
┌──┬───────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────┼─────────────────────┤│1│詳如事實欄一㈠│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。││││扣案之iPhone6手機壹支（含門號0000000000號││││SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹││││仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│├──┼───────┼─────────────────────┤│2│詳如事實欄一㈡│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。││││扣案之iPhone6手機壹支（含門號0000000000號││││SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹││││仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│├──┼───────┼─────────────────────┤│3│詳如事實欄一㈢│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。││││扣案之iPhone6手機壹支（含門號0000000000號││││SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹││││仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│├──┼───────┼─────────────────────┤│4│詳如事實欄一㈣│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。││││扣案之iPhone6手機壹支（含門號0000000000號││││SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹││││仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│├──┼───────┼─────────────────────┤│5│詳如事實欄一㈤│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。││││扣案之iPhone6手機壹支（含門號0000000000號││││SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹││││仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│├──┼───────┼─────────────────────┤│6│詳如事實欄一㈥│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。││││扣案之iPhone6手機壹支（含門號0000000000號││││SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹││││仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│├──┼───────┼─────────────────────┤│7│詳如事實欄一㈦│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。││││扣案之iPhone6手機壹支（含門號0000000000號││││SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹││││仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│├──┼───────┼─────────────────────┤│8│詳如事實欄一㈧│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。││││扣案之iPhone6手機壹支（含門號0000000000號││││SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹││││仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│├──┼───────┼─────────────────────┤│9│詳如事實欄一㈨│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。││││扣案之iPhone6手機壹支（含門號0000000000號││││SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹││││仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│├──┼───────┼─────────────────────┤│10│詳如事實欄二㈠│甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪││││，處有期徒刑肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍││││仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│├──┼───────┼─────────────────────┤│11│詳如事實欄二㈡│甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪││││，處有期徒刑肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳││││仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│└──┴───────┴─────────────────────┘附記論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。