裁判字號：臺灣高等法院96年智上更(一)字第9號民事判決
裁判日期：民國97年07月15日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度智上更㈠字第9號上訴人雅迪絲化粧品有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 楊祺雄 律師
蘇燕貞 律師被上訴人南邑化學有限公司法定代理人乙○○被上訴人忠義軟管五金工業股份有限公司法定代理人丙○○共同訴訟代理人 吳慶隆 律師複代理人 袁瑞成 律師被上訴人徠煒國際有限公司法定代理人戊○○被上訴人優特麗化粧品有限公司法定代理人甲○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年5月5日台灣板橋地方法院93年度智字第34號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於97年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判除確定部分外廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣叁拾萬元，及自民國93年8月13日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人連帶負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人徠煒國際有限公司（下稱徠煒公司）、優特麗化粧品有限公司（下稱優特麗公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人聲明：（一）原判決除確定部分外，關於不利上訴人部分廢棄。（二）前開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人南邑化學有限公司（下稱南邑公司）、忠義軟管五金工業股份有限公司（下稱忠義公司）聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
被上訴人徠煒公司、優特麗公司未於言詞辯論期日到場，據彼等在本院前審到場聲明：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張：被上訴人南邑公司於民國（下同）93年間與被上訴人忠義公司共謀，由忠義公司生產製造外觀與伊公司軟管（下稱系爭軟管）幾乎完全相同之軟管，再由南邑公司裝填劣質染髮劑，製成仿冒品，以1支200元之價格對外銷售，侵害伊公司之美術著作權。而被上訴人優特麗公司在仿品之包裝盒上偽稱為總代理，被上訴人徠煒公司則以南邑公司之經銷商自居，亦侵害伊公司之美術著作權。系爭軟管外觀足以表現原設計者一定程度之思想、情感及個性，具有原創性，符合著作權法第3條第1項第1款所定之著作。南邑公司以「重製」、「散布」方式，忠義公司以「重製」方式，徠煒公司、優特麗公司以「散布」方式，侵害伊所有系爭軟管外觀之著作權。爰依著作權法第88條第1項、第3項及民法侵權行為之法則，求為命被上訴人連帶給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計付利息之判決（上訴人在原審就被侵害系爭軟管著作權部分請求被上訴人連帶給付200萬元，嗣在本院減縮為100萬元及加計法定遲延利息。另上訴人請求被上訴人南邑公司給付商標權及色卡著作權損害共計30萬元部分，業經判決勝訴確定；其餘請求，業經判決敗訴確定）。
被上訴人南邑公司則以：上訴人並無法證明其所查獲之唯一1支染髮劑之仿品係伊委託他人製造，且系爭軟管上之文字記載或說明，並無原創性，非著作權法所保護之著作，伊並無侵害上訴人著作權之情事；被上訴人忠義公司則以：上訴人所指仿品之軟管非伊所製造，且軟管包裝之敘述僅在說明該產品之成分、注意事項使用方法，並無原創性，不為著作權保護之客體；另上訴人並無法證明系爭染髮劑有所謂廣泛在市場上流通之情事，所請求100萬元之損害賠償金額過高；被上訴人徠煒公司則以：伊向南邑公司購買染髮劑時還在測試中，因效果不好，伊已將貨品退還，貨品外盒將伊公司名稱印為經銷商，係因伊原本即與南邑公司有合作其他之美髮產品，本為南邑公司之經銷商；被上訴人優特麗公司則以：伊雖有向南邑公司購買染髮劑，但當時還在測試中，因效果不好，已經退貨，伊並未對外銷售，包裝盒將伊公司名稱印為代理商，係因伊原與南邑公司有合作其他之美髮產品，本為南邑公司之代理商等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：上訴人為「肯吉絲蛋白護髮霜KINKISILKPROTEINColorCream」之進口商，被上訴人南邑公司曾向上訴人購買上開產品。被上訴人徠煒公司、優特麗公司均曾向被上訴人南邑公司購買染髮劑產品，上訴人在市面上購得染髮劑產品，使用之軟管外觀上與上訴人使用之軟管幾乎完全相同；外盒分別標示進口商：南邑公司，經銷商：徠煒公司（銀灰色外盒）；總代理：優特麗公司（紅色外盒）。
證據：染髮劑3支（外放）。
四、關於上訴人主張系爭軟管之外包裝享有著作權部分：
（一）按依著作權法第5條第1項各款著作內容例示規定，「美術著作」包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作。又「美術著作」係指以描繪、著色、書寫、雕刻、塑形等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想感情之創作（最高法院96年度台上字第2554號判決參照）。
（二）經查上訴人主張：系爭軟管外包裝正面之紅色「SILKPROTEIN」字樣、黑色「ColorCream」、「60mlｅ」字樣、靠近軟管蓋之紅底銀色字之「PROFESSIONAL」，黑色「ITALY」字樣及外包裝之銀色底均為伊公司人員所設計，背面關於產品之說明，分別使用拉丁文與英文，均為原設計者刻意選擇而均足以表現原設計者一定程度之思想、情感或個性，而具原創性等情，業據其提出軟管圖文設計草稿及系爭軟管設計說明書為證（見原審卷195、196頁，本院智上卷93-96頁）。又依上訴人所提出之系爭軟管實物觀之（見外放證物），系爭軟管外觀以銀色為底色，正面襯以醒目之紅色「SILKPROTEIN」，靠近軟管蓋有紅底銀色字之「PROFESSIONAL」字樣，正面有上述其他黑色字樣及背面有黑色字樣，所有文字字型、排列及圖案等堪認係經刻意選擇，足以表現原設計者一定程度之思想、情感及個性，應認具有原創性。另上訴人委請財團法人中華工商研究院進行著作權侵害鑑定，依該院所出具之「鑑定研究報告書」記載：「SILKPROTEIN」染髮霜軟管著作物之構成，係包含軟管正面、反面之平面創作圖樣，並於注入染劑後形成一立體軟管型態；本案著作物「SILKPROTEIN」染髮霜軟管係以平面圖樣、相對應之背景、圖形、色彩與文字等連結或整體編輯之一獨立美術創作，並且依據著作物內容、創作樣態係表達創作者在某特定主題下之思想或感情，即該創作表達於染劑軟管外包裝之創作；應符合著作權法第5條第1項所規定之「美術著作」範圍內（見本院智上卷199背面-201頁）。依上所述，系爭軟管外觀符合著作權法第3條第1項第1款所定之著作，堪以認定。被上訴人抗辯系爭軟管不具原創性，無美術著作權云云，為不足採。
五、關於上訴人主張被上訴人侵害伊系爭軟管外包裝之著作權，請求損害賠償部分：
（一）按重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作；散布：指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通；著作人專有重製其著作之權利；著作人專有以移轉所有權之方式，散布其著作之權利，著作權法第3條第5款、第12款，同法第22條第1項、第28條之1第1項分別著有明文。又同法第88條第1項規定：因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。同法第88條第3項規定：
如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新台幣1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。
（二）被上訴人南邑公司雖否認其曾委請被上訴人忠義公司生產製造裝填染髮劑之軟管，辯稱伊係向上訴人購買軟管云云，惟查上訴人在市面上所購得「SILKPROTEINColorCream」染髮劑仿品之外包裝紙盒上標示：進口商：南邑公司，經銷商：徠煒公司；且仿品之軟管外觀與上訴人所生產之系爭軟管外觀相較下，除有下述細微不同外，兩者極為相彷：⒈系爭軟管底部有雙面壓印之記號，仿品軟管底部則僅有單面壓印；⒉系爭軟管上黏貼色調代號貼紙，仿品則係直接在軟管上打上染髮色調之代號；⒊系爭軟管背面文字說明最後一行印有：「KINKISilkProteinColorCream…」字樣，仿品背面文字說明最後一行則係印為：「UniqueProfessionalInc.…」字樣（見外放證物）。若被上訴人南邑公司所販賣之染髮劑軟管均自上訴人處購得，則何以兩者之軟管外觀有所差異？被上訴人南邑公司辯稱伊係向上訴人購買軟管云云為不足採。
（三）又被上訴人忠義公司雖否認伊有生產仿品之軟管云云，惟查其在原審審理時陳述：上訴人公司有授權伊公司製作軟管，怎麼能說有侵害著作權；伊不知上訴人所述「軟管外觀及其上之裝飾文字」係享有著作財產權之著作云云（見原審卷105、108頁），初並未否認生產製造仿品之軟管；再參諸被上訴人南邑公司在原審辯稱：「當初有一部分染料是裝錯軟管」、「…我們在查證到底是我們自己裝錯軟管或是原告（即上訴人）給我們的軟管就是有問題」等語（見原審卷162頁），足見被上訴人忠義公司曾受被上訴人南邑公司委託印製系爭仿品之軟管，否則何來「裝錯軟管」之說？且若非被上訴人忠義公司為被上訴人南邑公司生產製造仿品之軟管，則被上訴人南邑公司如何能順利取得與真品系爭軟管外觀僅有細微差異，而實質上相似之仿品軟管？被上訴人忠義公司有以重製之方法侵害上訴人所有系爭軟管外觀著作權，被上訴人南邑公司有以重製、散布之方法侵害上訴人所有系爭軟管外觀著作權之情事，均堪認定。另證人 楊益民 係被上訴人忠義公司之業務員，所為忠義公司未印製仿品軟管之證言（見原審卷182-184頁），要屬迴護之詞，不足採信，附此說明。
（四）另查被上訴人徠煒公司在原審自認：伊公司是跟南邑公司購買的，當時還在測試當中，外盒有將伊公司名字印為經銷商，原本就跟南邑公司有合作其他美髮產品，伊公司本來就是南邑公司經銷商等語（見原審卷162頁）；且上訴人所購得仿品之外包裝盒上標示有經銷商：徠煒公司，已如前述，足見被上訴人徠煒公司以散布之方法侵害上訴人所有系爭軟管外觀著作權，堪以認定。又查被上訴人優特麗公司自認伊公司向南邑公司購買產品（見原審卷106頁），其法定代理人並自認：「外包裝是我設計叫證人張煌輝印的，包裝盒上面的白色貼紙是我們自己貼的，但是軟管我們是向被告南邑化學有限公司購買的…」（見原審卷163頁），「…貼紙是我們貼的，東西是我們拿給經銷商的，軟管是直接跟被告南邑化學有限公司拿的…」、「總代理就是被告南邑化學有限公司的產品由我們作為總經銷商」（見原審卷207頁）等語；上訴人所購得仿之外包裝盒上亦標示有總代理：優特麗公司等文字，足見被上訴人優特麗公司有販賣仿品之情事。被上訴人優特麗公司以散布之方法侵害上訴人所有系爭軟管外觀之著作權，亦堪認定。
（五）依上所述，上訴人主張被上訴人忠義公司以重製之方法，被上訴人南邑公司以重製、散布之方法，被上訴人徠煒公司、優特麗公司以散布之方法，侵害上訴人所有系爭軟管外觀之著作權，堪以採信；上訴人主張被上訴人共同侵害伊之著作權，應依著作權第88條第1項規定，連帶負賠償責任，應屬有據。惟因上訴人不能證明所受損害，爰斟酌上訴人係以1支200元購得伊所產製染髮劑之仿品及前述被上訴人侵害上訴人著作權之情節，認上訴人請求被上訴人連帶賠償，以30萬元為適當，上訴人超過上開金額之請求，不應准許。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人共同侵害伊就系爭軟管之著作權，請求被上訴人連帶給付30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年8月13日起至清償日止，按年利率5％計付利息，為有理由，應予准許；至超過上開金額之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，所為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就不應准許部分，所為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。末按本件命被上訴人連帶給付之金額未逾150萬元，經本院判決後即告確定，兩造聲請宣告准、免假執行，核無必要，附此說明。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國97年7月15日
民事第八庭
審判長法官劉勝吉
法官連正義法官鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年7月17日
書記官李垂福