裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第1136號刑事其他文書
裁判日期：民國97年07月15日
裁判案由：侵占
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人林光彥律師上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第3661號，中華民國97年3月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第22856號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於侵占丙○○、丁○○存款及定執行刑部分均撤銷。
乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年；又犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年貳月。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。
事實
一、乙○○（原名： 林光祥 ）前曾因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院81年易字第2864號判決有期徒刑2月，減為有期徒刑1月，緩刑3年，緩刑期滿未經撤銷緩刑。
二、乙○○自民國（下同）92年7月1日（起訴書誤載為95年7月1日）起即在設址於臺北縣中和市○○路○○號大眾商業銀行中和分行（以下簡稱：大眾商銀中和分行）擔任理財專員，負責為客戶處理投資理財或規劃事宜，為從事業務之人。因其認投資股票、期貨可獲得可觀利潤，惟因本身缺乏資金，竟萌貪念，基於意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，實施如下業務侵占罪犯行：
㈠乙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用戊○○與
甲○○，於附表一所示之時間，分別交付戊○○、甲○○所有之大眾商銀中和分行之存摺與印章予乙○○，委託乙○○填寫取款條自該銀行取款投資海外債券之際，在其任職之大眾商銀中和分行，連續私擅將如附表一所示屬該銀行客戶戊○○、甲○○所有之金額，轉存入其自己在國泰世華銀行商業股份有限公司西門分行之證券帳戶內（帳號為000000000000號），易持有為所有之意思，予以侵占，嗣再提領投資在其自己之股票與期貨上。
㈡又乙○○另行起意，基於意圖為自己不法所有之犯意，分別實施下列業務侵占罪犯行：
1.於附表二所示之時間，利用丙○○交付其所有之大眾商銀中和分行之存摺與印章予乙○○，委託乙○○填寫取款條自該銀行取款投資海外債券之際，在其任職之大眾商銀中和分行，接續將如附表二所示屬該銀行客戶丙○○所有之金額，轉存入其自己在國泰世華銀行商業股份有限公司西門分行之證券帳戶內（帳號為000000000000號），易持有為所有之意思，予以侵占，嗣再提領投資在其自己之股票與期貨上。
2.於附表三所示之時間，利用丙○○交付其女兒丁○○所有之大眾商銀中和分行之存摺與印章予乙○○，委託乙○○填寫取款條自該銀行取款投資海外債券之際，在其任職之大眾商銀中和分行，接續將如附表三所示屬該銀行客戶丁○○之金額，轉存入其自己在國泰世華銀行商業股份有限公司西門分行之證券帳戶內（帳號為000000000000號），易持有為所有之意思，予以侵占，嗣再提領投資在其自己之股票與期貨上。
三、嗣經丙○○發覺其帳戶及女兒丁○○帳戶內之款項有異常提領情形，告知大眾商銀中和分行經理 廖鳳笙 ，經廖鳳笙全面清查乙○○負責之業務後，乙○○自白另外有侵占戊○○、甲○○存款之犯行，嗣經廖鳳笙報警，查悉上情。
四、案經丙○○告訴，由臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告乙○○於原審及本院審理時供承不諱（見原審卷第99頁，本院審判程序筆錄）；核與證人丙○○、戊○○、甲○○於偵查中或原審準備程序中證述之情節大致相符（見偵查卷第56-57頁，原審卷第28頁）；並經證人廖鳳笙於原審審理時證述明確（見原審卷第73頁至第76頁）；此外，並有被告侵占客戶丙○○、丁○○、戊○○、甲○○等人之存摺影本4份、取款憑條15紙等各在卷可資佐證（偵查卷第26頁至第42頁），足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、新舊法比較：㈠查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，自
95年7月1日起施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。
㈡被告於附表一所示犯行後，刑法第56條連續犯之規定，業於
94年2月2日修正公布刪除，自95年7月1日施行，則被告此部分之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法之結果，此部分應適用較有利被告之行為時即舊法論以連續犯。
㈢被告所犯刑法第336條第2項前段之論罪條文之構成要件與法
定刑本身固無修改；而其罰金刑部分，其最高額原依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定提高，修正後罰金罰鍰提高標準條例第1條前段停止適用，並增訂刑法施行法第1條之
1，將上開罰金刑之貨幣單位改為新臺幣，並提高為30倍，以此計算其金額與修正前之金額相同，是罰金刑之最高額部分亦無實質變動；然罰金刑之最低額因刑法第33條第5款之修正，由原先經罰金罰鍰提高標準條例提高後之銀元1百元（合新臺幣3百元），再提高為新臺幣1千元，自以修正前之規定有利於被告，有關罰金最低額部分應適用舊法規定。
㈣又修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑
，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，應適用修正前刑法第51條第5款。
三、論罪科刑：㈠查被告受僱於大眾商銀中和分行擔任理財專員，負責為客戶
處理投資理財或規劃事宜，為從事業務之人，其將業務上所持有之如附表一、二、三所示款項，侵占入己，核被告如附表一、二、三部分，均係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。其中附表一所示4次犯行之時間均係在95年7月1日刑法刪除連續犯之前，且該4次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以連續業務侵占一罪，並加重其刑；而附表二、三所示之犯行，均係於新刑法於95年7月1日施行後之96年1月至同年5月之期間內所為，又被告為規避洗錢防制法第7條單筆提領100萬元以上金額須確認客戶身分之規定，分次於每月提領100萬元以下之金額，以避免引起銀行之注意（此部分業經證人廖鳳笙於原審證述明確），且被告均係利用持有丙○○、丁○○存摺及印章之機會，將如附表二、三所示，分別屬於丙○○、丁○○之金額分別侵占入己，犯罪方式均屬相同，分別侵害丙○○、丁○○二人同一之財產法益。被告係基於同一侵占之犯意，於相近之時日內，以犯罪手法相同之數個舉動，分別接續侵害丙○○及丁○○二人同一之財產法益，各舉動之獨立性極為薄弱，均應合為包括之一行為予以評價成立接續犯，均僅成立一罪；而附表二、三所犯業務侵占二罪，均係發生於新法施行期間之行為，即無從與附表一新法施行前之行為，適用舊法第56條論以連續犯，僅能各別論罪，再與適用舊刑法56條所成立之連續犯，數罪併罰（參看最高法院96年第9次刑事庭會議）。
㈡又刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者
，得減輕其刑。」，而所謂「自首」須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，若於犯罪後，僅向被害人或非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不符（參看最高法院50年臺上第65號判例）。本案被告係因侵占客戶丙○○、丁○○款項之犯行經丙○○、丁○○發覺後，通知大眾商銀中和分行，由大眾商銀中和分行經理廖鳳笙對於被告負責之業務作全面性清查時，被告向廖鳳笙自白供承另有侵占戊○○、甲○○之款項，隨後由廖鳳笙向臺北縣政府警察局中和分局錦和派出所報警等情，業據證人廖鳳笙與警員 翁福祥 於原審審理時證稱明確（見原審卷第74-76、92-95頁）。從而被告於本案僅是自白犯罪，被告並非於其犯罪未被有偵查犯罪權限之公務員發覺前，向有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，故尚與自首之要件有間，併予敘明。
㈢就如附表一所載被告連續侵占戊○○、甲○○存款部分，原
審審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、所生危害及其犯後態度等一切情狀，適用刑法第2條第1項前段、第336條第
2項、修正前刑法第56條、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決被告有期徒刑1年6月，再以此部分犯罪時間係在96年4月24日以前，該罪雖係中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款不得減刑之罪，但僅判決有期徒刑1年6月，仍合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，爰依中華民國96罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，減其宣告刑二分之一，為有期徒刑9月。經核並無不合，被告提起上訴，主張此部分應係自首云云，並無可採，應予駁回。
㈣就附表二、三部分，原審對被告論罪科刑，固非無見，惟附
表二、三所示犯行應分別成立接續犯，原審認定係數罪，容有未洽。檢察官上訴認附表三編號5之犯行，應予減刑，並無理由（詳如下述），被告上訴稱其數次犯行應成立接續犯論以一罪，非全無理由，應由本院將原判決關於此二部分（即附表二、三部分）及定執行刑部分撤銷改判。審酌被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之損害雖已由大眾商銀中和分行向被害人賠償，惟被告未與大眾銀行中和分行達成和解，而被告所提供其友人所有之土地與大眾商銀中和分行設定抵押，然該土地上尚有優先順序之抵押權存在，故對於大眾商銀中和分行並無實益，被告於犯後業已坦承犯行，態度良好等一切情狀，各判處被告如附表二、三所示之刑。
㈤又刑法上之接續犯，應以其最後行為終了時，為犯罪完成時
（參看最高法院87年臺上字第2292號判決），而附表二、三所示之犯行，雖有部分於96年4月24日之前，部分於96年4月24日之後，惟既經本院分別認定成立接續犯，則附表二、三所示犯行之犯罪完成時間即係在96年4月24日之後，不合中華民國96年罪犯減刑條例減刑之要件，故不予減刑，併此敘明。
㈥撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應合併定應執行刑為有期徒刑2年6月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，刑法第2條第1項前段、第336條第
2項、修正前刑法51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第11條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國97年7月15日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官洪光燦法官林明俊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭詩穎中華民國97年7月17日附表一：
┌──┬───────┬───┬─────┬────────┐│編號│犯罪時間│被害人│款項│量刑│││││（新臺幣）││├──┼───────┼───┼─────┼────────┤│1│94年7月26日│戊○○│190萬元│編號1、2、3、│├──┼───────┼───┼─────┤4成立連續犯，判││2│95年3月9日│戊○○│50萬元│決有期徒刑壹年陸│├──┼───────┼───┼─────┤月減為有期徒刑玖││3│95年5月8日│甲○○│50萬元│月。│├──┼───────┼───┼─────┤││4│95年6月5日│甲○○│20萬元││└──┴───────┴───┴─────┴────────┘附表二：
┌──┬───────┬───┬─────┬────────┐│編號│犯罪時間│被害人│款項│量刑│││││（新臺幣）││├──┼───────┼───┼─────┼────────┤│1│96年1月24日│丙○○│80萬元│有期徒刑壹年│├──┼───────┼───┼─────┤（附表二部分之被││2│96年2月12日│丙○○│70萬元│害人係丙○○，被│├──┼───────┼───┼─────┤告接續侵占丙○○││3│96年3月1日│丙○○│90萬元│存款，成立接續犯│├──┼───────┼───┼─────┤）││4│96年4月14日│丙○○│50萬元││├──┼───────┼───┼─────┤││5│96年5月3日│丙○○│90萬元││└──┴───────┴───┴─────┴────────┘附表三：
┌──┬───────┬───┬─────┬────────┐│編號│犯罪時間│被害人│款項│量刑│││││（新臺幣）││├──┼───────┼───┼─────┼────────┤│1│96年1月24日│丁○○│80萬元│有期徒刑壹年貳月│├──┼───────┼───┼─────┤（附表三部分之被││2│96年2月12日│丁○○│20萬元│害人係丁○○，被│├──┼───────┼───┼─────┤告接續侵占丁○○││3│96年2月27日│丁○○│90萬元│存款，成立接續犯│├──┼───────┼───┼─────┤）││4│96年4月14日│丁○○│90萬元││├──┼───────┼───┼─────┤││5│96年4月24日│丁○○│90萬元││├──┼───────┼───┼─────┤││6│96年5月3日│丁○○│30萬元││└──┴───────┴───┴─────┴────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。