裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2440號刑事其他文書
裁判日期：民國97年07月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
上訴人即被告乙○○輔佐人即被告之母丙○○選任辯護人 李漢中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第67號，中華民國97年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第12488號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品貳罪及定執行刑部分均撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，未扣案之新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、未扣案「0000000000」號行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，未扣案之新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾肆年，未扣案之新台幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、未扣案「0000000000」號行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○曾因妨害自由二罪，經臺灣桃園地方法院96年訴字第1276號判決應執行有期徒刑8月確定。又乙○○明知安非他命係屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣安非他命之犯意，為下列行為：
㈠民國（下同）95年10月16日13時26分許，丁○○在 黎進龍 位
於新竹縣湖口鄉下北勢27之2號住處附近，因丁○○欲購買安非他命，乃由黎進龍幫丁○○以丁○○之0000000000號行動電話撥打乙○○所有0000000000號行動電話，向乙○○購買新臺幣（下同）1千元之安非他命，乙○○即基於販賣安非他命之犯意，問清欲購買之數量，雙方談妥後，即由黎進龍前往乙○○當時所在之桃園縣○○鎮○○里○○○○段拿取安非他命一小包，再拿回住處交與丁○○。
㈡95年11月14日凌晨1時許，甲○○以0000000000號行動電話
撥打乙○○所有0000000000號行動電話，向乙○○表示要購買1克2千元之安非他命，乙○○基於販賣安非他命之犯意，先以前揭行動電話聯繫真實姓名、年籍不詳，綽號「木哥」之成年男子，向「木哥」購入安非他命後，再將安非他命送至甲○○位於新竹縣○○鄉○○街○○號之住處。
㈢因警方對乙○○所有門號0000000000號號行動電話進行監聽，而查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴（乙○○另外因轉讓安非他命予陳凱盛5次，經原審各判決有期徒刑6月，均減為有期徒刑3月，乙○○提起上訴後，於本院對該五罪，撤回上訴而確定）。
理由
一、證據能力：㈠本件認定事實所引用之通訊監察譯文，性質上為公務員（即
司法警察）於職務上製作之紀錄文書，並無刑事訴訟法第15
9條之4第1款所定顯有不可信之情況，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依法有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。被告乙○○辯稱，證人丁○○、甲○○於偵查中之證述無證據能力云云。經查，證人丁○○於檢察官前所為之證述，業經具結，且亦無何顯有不可信之情況，依前揭法條，自應認有證據能力。至證人甲○○雖辯稱，在檢察官處之所以為對被告不利之證述，係因警察有對其恐嚇云云。惟查，證人甲○○係於警詢（96年3月30日）後12日（同年4月11日）始接受檢察官訊問，依偵查不公開原則，警察於檢察官訊問時並無從進入偵訊庭內，自無從對證人甲○○為恐嚇之行為，證人甲○○亦自承檢察官問案時態度還可以（見原審97年3月26日審判筆錄第5頁），且證人甲○○後又改稱，其向檢察官稱95年11月向被告購買2千元的安非他命，是因為那時候向檢察官講時迷迷糊糊的（見原審97年3月26日審判筆錄第9頁），自難認證人甲○○所稱，因遭警察恐嚇始為該證言之主張為可採。且甲○○既於主張警方對其恐嚇，惟甲○○先前亦有因他案受過警察及檢察官訊問（見原審97年3月26日審判筆錄第5頁），則其於檢察官偵查中，檢察官已告知其偽證之刑罰，並由其朗讀結文後簽名具結，甲○○如確受有恐嚇，自可告知檢察官，惟甲○○均未為此主張，再佐以證人甲○○於原審審理時之證言明顯偏頗被告（理由詳后），足認證人於檢察官訊問時，並無受有恐嚇或不當訊問，是證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，依前揭法條，自應有證據能力。
㈢復按被告以外之人於審判中有身心障礙致記憶喪失者，其於
檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。
經查，證人丁○○於接受司法警察詢問時所為之言詞陳述，雖屬傳聞證據，惟證人丁○○因罹患躁鬱症，且先前有飲酒、施用安非他命之習慣，造成大腦功能及記憶力不佳，表達能力不佳，目前病況不適宜出庭應訊等情，有原審辦理刑事案件電話記錄查詢表在卷可稽（見原審卷第八五頁）。而證人丁○○於警詢及偵查中證述時，並無何證據足認係違反證人丁○○之意願所為，且所述復有通訊監察譯文可佐，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依前開規定，自有證據能力。
二、上訴人即被告乙○○矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱，伊並未販賣安非他命予丁○○、甲○○云云。
三、經查：㈠證人丁○○於警詢中證述：於95年10月16日13時26分，我是
在友人黎進龍家附近，當時還有 黃鏡秤 在場，我要買安非他命1千元，所以叫黎進龍用我的電話0000000000打給他的朋友綽號「 老孟 」之男子說要買一張毒品，老孟說好，之後我交1千元給黎進龍，黎進龍和黃鏡秤一起開車去向老孟拿安非他命，我在黎進龍家裡等，約過了半小時後，黎進龍回來後親自交給我一小包安非他命；老孟即是乙○○等語明確（見偵查卷第26、27頁）。而門號0000000000號行動電話為被告所使用，業據被告供述屬實（見原審97年3月26日審判筆錄第14頁）。依卷附通訊監察譯文顯示，0000000000號行動電話（Ａ，即被告乙○○）與0000000000號行動電話（Ｂ，即使用丁○○電話之黎進龍）於95年10月16日13時26分之通訊內容為：「Ｂ：你在哪裡？Ａ：我在堂哥這裡。Ｂ：你有沒有東西可以調？Ａ：你要調多少？Ｂ：現金一張，我一下就過去。Ａ：好」（見偵查卷第102頁）。被告亦自承該次通話內容為對方打電話問其有無安非他命可調，現金一張是指現金1千元等語（見原審97年3月26日審判筆錄第13頁），是證人丁○○於警詢之證述與通訊監察譯文相符，堪認定為真實。足認被告有於前揭時間經由黎進龍將1千元之安非他命售予丁○○。
㈡被告雖辯稱，後來對方並未前來拿取毒品云云。然查，證人
丁○○業已證述，黎進龍約半小時後回來即親自交付安非他命1小包等語明確。且依通訊監察譯文，當時黎進龍已表示一下就過去，核與證人丁○○之前揭證詞相合。如黎進龍與被告聯絡後未依約前往交易毒品，雙方對此應會有所聯繫，然依通訊監察譯文，雙方卻未再有聯繫，是被告辯稱，後來對方未前來云云，自無可採。
㈢門號0000000000號行動電話為被告所使用，業如上述，門號
0000000000號行動電話為證人甲○○所使用，亦據證人甲○○證述屬實（見原審97年3月26日審判筆錄第8頁），依卷附通訊監察譯文顯示，0000000000號行動電話（Ａ即被告）與0000000000號號行動電話（Ｃ即甲○○）於95年11月14日凌晨1時之通訊內容為：「Ｃ： 孟哥 你到了嗎？Ａ：我還沒有耶！‧‧‧Ｃ：你本人要趕回來湖口？你有沒有辦法叫小鬼先拿一點過來？Ａ：我？Ｃ：對，先給我止一下，不然快睡著了。Ａ：好好好。Ｃ：我要拿一克啦，叫他先拿一點過來，拿到他家啦。Ａ：1克喔？Ｃ：對，我要拿1克。Ａ：
什麼時候付錢？Ｃ：明天哪，後天我就付啦。我那些東西一賣就付了，那些東西很貴呀阿。Ａ：什麼東西啊？有沒有好東西可以給我？Ｃ：可以阿，你回來的時候我再給你看。Ａ：好。Ｃ：你先叫人家拿1克給我啦。Ａ：好」；同日凌晨
1時14分之通訊內容為：「Ｃ：怎樣？有嗎？Ａ：我現在還在聯絡人，一下就過去，我聯絡到就有啦‧‧‧Ｃ：連碰面都沒碰過面。Ａ：我現在等他電話啦。我剛剛留言給木哥了。Ｃ：好」（見偵查卷第114至115頁）；接著同日凌晨1時31分，0000000000號行動電話（Ａ）與0000000000號行動電話（Ｄ）之通訊內容為：「Ａ：木哥，你現在那邊有男的嗎？Ｄ：多少？Ａ：人家要1克，我要送到高山頂去，先拿給我，我叫人家去送。Ｄ：等我回來，我在新庄子。Ａ：你那邊1克多少？Ｄ：見面再講吧。Ａ：好」；同日凌晨1時40分之Ａ與Ｃ之通訊內容為：「Ｃ：孟哥，怎樣？Ａ：他說他從新庄子回來會打電話給我，我現在從中壢趕回來。Ｃ：你回來了，你要多久？Ａ：差不多‧‧‧因為他要從新庄子回來，差不多半個小時。Ｃ：好，那你直接來他家好了。
Ａ：ＯＫ」（見偵查卷第115頁）。依通話內容可知，甲○○要向被告購買1克之物品，而被告轉向姓名年籍不詳，綽號「木哥」之男子調貨，於調貨後再售與甲○○。而依證人甲○○於原審證稱：當日係想要向被告購買1克之安非他命，被告確有送安非他命1克過來（見原審97年3月26日審判筆錄第9、10頁）。被告亦自承當日甲○○有打電話給伊，伊亦有打電話給木哥（見原審97年3月26日審判筆錄第14頁），再佐以證人甲○○證稱：最近一次向被告購買毒品係95年11月間，向被告購買2千元安非他命等語（見偵查卷第131頁背面），足認被告因甲○○欲向其購買安非他命，而向木哥」購入安非他命後，再販賣1克2千元之安非他命予甲○○。
㈣被告雖辯稱當日「木哥」並未將安非他命交付云云。經查，
證人甲○○於原審審理中翻異先前於警詢及偵查中之證述，先稱：被告未曾交付毒品給我；因為我的電話都是給朋友借來借去，當日電話不是我打的；在檢察官偵訊時稱，有向乙○○購買毒品是警察叫我一定要咬他；經原審提示其與被告95年11月14日凌晨1時、1時14分之通訊監察譯文後，即改口：有此事，但我沒有拿錢給他，他也沒有跟我拿錢，而且他也沒有來。我當日是想要跟他購買1克之安非他命；再經原審提示同日凌晨1時31分被告與木哥、1時40分其與被告之通訊監察譯文後，仍表示：當時是約定要送到我家，但是被告沒有來；至原審提示其警詢筆錄時，始改稱：那天他確實有送毒品來給我，是2千元的安非他命，但是我沒有拿錢給他（見原審97年3月26日審判筆錄第3、4、8至9、10頁）。證人甲○○於原審一路更異證詞，企圖掩飾被告犯行之痕跡極為明顯，顯無誣陷被告之可能，故證人甲○○最後證稱被告確實有交付其2千元之安非他命一情，自堪認定為真實。被告前揭辯詞，自無可採。
㈤證人甲○○證稱：那天被告確實有送毒品來給我，是2千元
的安非他命。再佐以當日0000000000號行動電話（Ａ，即被告）與0000000000號號行動電話（Ｃ，即甲○○）於95年11月14日凌晨1時之通訊內容：「‧‧‧Ａ：1克喔？Ｃ：對，我要拿1克Ａ：什麼時候付錢？Ｃ：明天哪，後天我就付啦。我那些東西一賣就付了，那些東西很貴呀阿」，惟被告與甲○○既已就販賣之毒品達成合意，被告復為了販售與甲○○而向「木哥」購買安非他命一情，且已將安非他命交付甲○○，縱然甲○○尚未付款，並無礙於被告販賣安非他命既遂之成立。
㈥丁○○、甲○○二人均有施用第二級毒品之前科，此有本院
有關丁○○、甲○○二人之前科之資料在卷足憑，亦足以佐證該二人於警詢時所述，向被告購買毒品之情非虛。
㈦本件雖無積極證據可資證明被告販入毒品之價格，且因被告
否認有販賣毒品之犯行，致無從詳細查悉其販賣毒品之實際利得與價差，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕？查緝是否嚴緊？購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，則販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。又販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難因此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府規定為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，被告與丁○○（係經由黎進龍向被告購買）、甲○○並無何特別之親密關係，且丁○○、甲○○二人均未稱係轉讓安非他命，則被告販賣毒品予丁○○、甲○○，必有差價利益，而有從中牟利之營利情事。
㈧綜上，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
四、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。丁○○向被告購買安非他命，係經由黎進龍以電話連絡被告，則黎進龍係幫丁○○之忙，而非黎進龍幫被告之忙，亦不能認定被告係與黎進龍共同販賣安非他命予丁○○，故不認定黎進龍為共犯。被告所犯二次販賣第二級毒品之犯行，時在新刑法廢除連續犯規定之後，應予分論並罰。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟㈠被告如何有營利之情事，應認其係販賣第二級毒品而非轉讓第二級毒品，原審未予敘明；㈡黎進龍替丁○○向被告購買安非他命，黎進龍所扮演之角色為何，是否被告之共犯，原判決未予說明，容有未洽，被告提起上訴，仍執陳詞，否認販賣安非他命，固無可採，惟原判決關於被告販賣第二級毒品部分既有可議，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品二罪及定執行刑部分撤銷改判，審酌被告無視於毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人施用，對於社會國家具有之潛在危害，但其販賣之金額共三千元，數量不多，及其犯罪之動機、目的、方法及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告販賣第二級毒品安非他命予丁○○所得款項1千元，及販賣予甲○○之2千元，不論甲○○是否已經交付，均屬被告所得，雖未經扣案，然因係犯罪所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又未扣案「0000000000」號行動電話一支（依電信公司之函釋，ＳＩＭ卡已屬使用電話人所有，故包括ＳＩＭ卡）屬被告所有，業據被告供述屬實，而該行動電話為供販賣毒品聯絡之用，業如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
惟該行動電話因未扣案，爰依同條項後段諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
六、被告犯罪時間雖在96年4月24日之前，但其所犯為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，且被判決有期徒刑1年6月以上，不合中華民國96年罪犯減刑條例減刑之要件，故不予減刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國97年7月15日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官洪光燦法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭詩穎中華民國97年7月17日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。