裁判字號：臺灣臺北地方法院103年簡上字第169號刑事判決
裁判日期：民國104年07月30日
裁判案由：賭博
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度簡上字第169號上訴人即被告 張櫻玉 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院於中華民國103年7月21日所為103年度簡字第979號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度速偵字第1117號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
張櫻玉犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之麻將牌壹副（共計壹佰肆拾肆顆）、牌尺肆支、骰子參顆、搬風骰子壹顆及抽頭金新臺幣伍拾元，均沒收之。
事實
一、張櫻玉意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國103年3月12日前3至4週起，即提供麻將賭具及其承租位在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號之居所作為賭博場所，邀集 賴秀蘭 、 黃芳妹 、 曹麗蘭 及 陳月琴 等友人前來以麻將賭博財物，由賭客輪流作莊，以新臺幣（下同）50元為1底，每台20元，胡牌者可向放槍者收取50元，自摸者可向另3家各收取50元（台數均另計）之方式賭玩麻將。張櫻玉則以向自摸者每次收取50元之抽頭金，每4圈以抽頭2次為限，其再將所得之抽頭金用以購買餐飲供自己及賭客享用，而藉此方式牟利。嗣於103年3月12日下午2時40分許，賭客賴秀蘭、黃芳妹、曹麗蘭及陳月琴等人，在上址以前開方式賭博，為警循線查獲，並徵得張櫻玉之同意實施搜索，當場扣得抽頭金50元、麻將牌1副（共144顆）、牌尺4支、骰子3顆、搬風骰子1顆及賭資1,430元，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。經查，本判決下列所援引被告張櫻玉以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟經被告於準備程序中陳明對該等證據之證據能力均無意見（見本院簡上卷第21頁），而未予爭執，且檢察官、被告迄至言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力復未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
（二）本院下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列非供述證據之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
二、訊據被告張櫻玉固坦承於上開時間，提供其上址住處供友人前來以打麻將之方式賭博財物等情，惟矢口否認有圖利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，辯稱：伊是身體不好，鄰居到伊住處看伊，有時會打麻將賭博，打幾次伊不記得，最多3、4個禮拜，就被警察查獲，伊沒有抽頭，錢都是拿去買東西大家吃，伊沒有圖利云云。經查：
（一）上揭犯罪事實，業據證人即賭客賴秀蘭、黃芳妹、曹麗蘭及陳月琴等人於警詢時證述明確（見偵卷第8至15頁背面），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片3張在卷可稽（見偵卷第16至23頁），復有賭博所用之麻將牌1副（共144顆）、骰子3顆、搬風骰子1顆、牌尺4支、抽頭金50元、賭資1,430元等物扣案可佐。被告復自陳：警察查獲那天黃芳妹、賴秀蘭、陳月琴、曹麗蘭在我租處打麻將，50元為底，每台20元。自摸的人出50元，每四圈拿100元出來大家吃飯；她們拿錢去買東西吃有分給我吃；打幾次麻將我不記得，最多3、4個禮拜，就被警察查到；只是抽錢拿來買東西，伊煮，大家一起吃，伊賺吃的東西等語不諱（見本院簡上卷第20頁背面、第36頁背面、第48頁背面、第50正背面頁），從而足認被告確有上揭圖利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，至甚明確。
（二）被告雖辯稱所謂抽頭金是拿來買東西大家吃，並非圖利云云（見偵查卷第6頁、第48頁反面），惟參證人賴秀蘭、黃芳妹及陳月琴於警詢中均證述渠等打麻將自摸1次抽頭50元，每4圈抽頭2次等語綦詳（見偵卷第8頁背面、第10頁背面、第12頁背面），佐以被告自承伊拿抽頭金買東西大家一起吃，伊賺吃的東西等語不諱（見簡上卷第50頁正背面），自已足認被告確有企圖藉其提供場所聚眾賭博方式，向自摸者抽頭50元供其購買東西食用之利益。而按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益，最高法院著有89年度台非字第49號判決意旨可參，準此，縱被告將抽頭金購買餐飲食用分享，仍屬藉此獲取相當於餐費之財產上利益，自無礙其前開圖利供給賭博場所、聚眾賭博犯行之成立。
（三）又參被告於審理時供稱伊係於97年來到臺北，之前承租臺北市○○區○○路○○巷○號3樓房屋居住，102年開刀住院回來後，因走路不方便，前開租屋處房東便提供上開環河南路址房屋給伊住，說等伊腳好以後再搬回西園路房屋；伊提供環河南路租屋處供黃芳妹等人打麻將，最多3至
4週，即為警查獲等語明確（見本院簡上第20頁背面、第36頁背面至37頁、第48頁背面），核與證人即上址房屋出租人 洪傳喜 於警詢時所陳：因被告表示身體不適，希望住在1樓，所以讓被告住在環河南路1段155巷9號等語（見簡上卷第29頁），及證人黃芳妹、曹麗蘭於警詢中證稱至被告住處打麻將好幾次等語（見偵卷第13、15頁），證人陳月琴於警詢證稱至被告住處打麻將2、3次等語（見偵卷第11頁）均大致相符，可見被告此部自白非虛，堪以採信，從而足認被告係自103年3月12日前3至4週起至
103年3月12日止，邀集友人至上址租屋處賭博以抽頭牟利等情無訛。檢察官雖認被告係自94年間即提供上址租屋處作為賭博場所聚眾賭博，然查被告既如上述係於102年間始至上開環河南路址房屋居住，自難認其自94年間起即得提供該址供作賭博場所甚明。至被告固於警詢時供稱：
伊在該處租屋10餘年，只要有朋友來就開始打麻將，一天大約2、3圈等語（見偵卷第6頁），惟其所指有朋友來就打麻將乙節，究係以何方式賭玩，有無向自摸者抽取抽頭金等各情，並非明確。且遍觀卷內亦查無其他證據可資補強，要不得僅憑被告前開語意未明之警詢陳述，遽為其不利之認定。是起訴書此部所指，尚有誤會，附此敘明。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之聚眾賭博罪。又按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於接續之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決要旨足資參照）。查本案被告自103年3月12日前之3至4週起至103年3月12日下午
2時40分許為警查獲為止，提供上開居所，聚集賴秀蘭等人，以上述方式賭博財物，其犯罪形態本質上即具有反覆、延續之特質，是其於上述時、地，持續反覆提供賭博場所聚眾賭博以營利，依社會通念，其行為應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，各僅成立一罪。又被告所犯意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪間，係基於單一賭博之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合關係，應依刑法第55條前段之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、公訴意旨雖認被告自94年間之不詳時間起至103年3月12日前3、4週前期間，亦有提供上址租屋處作為賭博場所，邀集賴秀蘭等人以前述方式賭博財物，然參諸卷內事證，尚不能證明被告確有此部分犯行，理由已如前述，惟此部分與本案前開起訴且經本院論罪之部分，有前述集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。
五、原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查本案被告僅於103年3月12日為警查獲前3至4週起至前述為警查獲當日止，有前開意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，已如上述，原判決認被告自94年間之不詳時間起至103年3月12日止，均有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，尚有未洽。被告上訴意旨略以：伊拿抽頭金去買東西大家吃，不算營利云云，固無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告提供賭博場所聚眾賭博，助長賭博歪風，所為足以破壞社會善良風俗，惟念其犯後坦承部分犯行，且提供賭博場所時間非長，往來賭博者復係鄰居友人，抽頭金額低微，又用以購買餐飲分享，顯然其犯罪規模及所獲利益均屬有限，兼衡被告自述教育程度為國小肄業之智識程度，現無業，行動不便，多靠友人接濟以維持生活開銷，可見維生不易之生活狀況暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告前雖因藏匿人犯案件，經本院以85年度易字第5815號判決處有期徒刑4月，嗣經臺灣高等法院以86年度上易字第614號判決上訴駁回而確定，於86年4月23日易科罰金執行完畢，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，且其犯後坦認部分犯行，堪見悔意甚殷，本院信其經此偵審程序及刑之宣告之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定宣告緩刑2年，以勵自新。扣案之麻將牌1副（共144顆）、骰子3顆、搬風骰子1顆、牌尺4支為被告所有供本件犯罪所用之物，抽頭金50元為被告本件犯罪所得之物等情，均據證人賴秀蘭、黃芳妹及陳月琴於警詢中證述明確（見偵卷第8頁背面至第9頁、第10頁背面至第11頁、第12頁背面至第13頁）；被告於警詢時辯稱麻將牌、牌尺、骰子等物為該租屋處前房客給伊的云云，嗣於本院審理時又辯稱係賭客拿來的云云，翻異不一，自難採信，應以證人賴秀蘭、黃芳妹及陳月琴所證為可採，是以上揭物品應分別依刑法第38條第
1項第2款、第3款規定，宣告沒收之。至扣案之賭資1,43
0元乃分屬賭客黃芳妹、賴秀蘭、陳月琴、曹麗蘭等人所有，業據其等於警詢陳述甚明（第8頁背面、第10頁背面、第12頁背面、第14頁背面），難認係被告所有供犯罪所用或所得之物，又非違禁物，自無從予以宣告沒收，聲請意旨就此部分請求併予宣告沒收，容有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第268條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第2款、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林俊廷到庭執行職務。
中華民國104年7月30日
刑事第九庭審判長法官林惠霞
法官溫祖明法官解怡蕙以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官顏淑華中華民國104年7月30日論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。