裁判字號：最高行政法院97年判字第1035號判決
裁判日期：民國97年11月20日
裁判案由：營利事業所得稅
最高行政法院判決
97年度判字第1035號上訴人德宏管理顧問股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 袁金蘭
林瑞彬 律師被上訴人財政部臺北市國稅局代表人 凌忠嫄 上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國95年10月31日臺北高等行政法院95年度訴字第1430號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人係登記管理顧問服務業，民國91年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入新臺幣（下同）54,524,045元，營業成本0元、營業費用28,209,253元、證券交易所得3,122,104元、投資收益0元。被上訴人以上訴人買賣有價證券收入79,210,173元遠大於前開本業收入，核屬從事買賣有價證券為專業之營利事業，改按總額法核定營業收入為134,430,790元(管理顧問收入54,524,045元+出售有價證券收入79,210,173元+投資收益593,612元)、營業成本為75,885,023元，並依財政部83年2月8日台財稅第000000000號函釋（下稱83年函釋）規定，計算出售有價證券及投資收益應分攤之營業費用各15,544,931元及116,496元，核定證券交易損失12,299,322元、投資收益淨額477,116元，全年所得額為32,087,869元，課稅所得額為10,967,518元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回。
二、上訴人起訴意旨略謂：㈠本院81年10月14日庭長評事聯席會議決議雖係對「以有價證券買賣為專業」之判定，提出「實質上從事龐大有價證券買賣，其非營業收入遠超過營業收入」之判斷方法，但並未就何謂「龐大營業收入」及「遠超過」「是否需持續性」等問題作判斷，尚不足以作為不利於上訴人之認定；是就上訴人組織架構、營業活動及資金運用情形觀之，上訴人非「以買賣有價證券為專業」之營利事業，無分攤營業費用及利息支出之必要。㈡縱認上訴人係以投資為專業之營利事業，惟被上訴人主張應適用財政部83年函釋辦理，卻未尋求合理分攤之方式，即對可明確區分其營業活動之營利事業合理區分，而將凡有買賣有價證券之營利事業之全部營業費用皆歸為「以買賣有價證券為專業之營利事業」，違反所得稅法第4條之1之立法意旨，證券交易者之租稅意旨；反使上訴人因免稅所得而需承擔超額稅負，亦與本院81年度判字第2124號判決闡釋之實質課稅及租稅公平原則相違。㈢上訴人之組織可分為投資部及管理部，各部門職掌可明確劃分，依財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋（下稱85年函釋），應先按各部門職掌歸屬分攤其費用，再將各部門不可歸屬費用依該部門收入比例分攤，方為合理。為此求為判決將原處分、復查決定及訴願決定均撤銷等語。
三、被上訴人則以：㈠上訴人本期出售有價證券收入及投資收益各高達79,210,173元及593,612元，遠超過來自於創業投資公司管理服務收入54,524,045元，被上訴人乃認定其係以買賣有價證券為專業之營利事業，依83年函釋意旨，將出售有價證券交易之收入及投資收益併入營業收入項下認列，核定營業收入134,430,790元；另將出售有價證券交易之成本75,885,023元併入營業成本項下認列，核定營業成本75,885,023元，及計算出售有價證券及投資收益應分攤之營業費用分別為15,544,931元及116,496元，自出售有價證券收入及投資收益項下減除，核定虧損12,299,322元及477,116元，於法並無不合。㈡又上訴人主張按部門別劃分費用乙節，經查財政部85年函釋係補充核示「綜合證券商及票券金融公司」於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則，上訴人並非綜合證券商或票券金融公司，自無該函釋之適用。至於應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用，除可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，應自有價證券出售收入項下減除外，因投資收益及證券交易收入源自同一投入成本，難以投入成本比例作為分攤基準，財政部83年函釋及92年8月29日台財稅第0000000000號函（下稱92年函釋）採收入比例作為分攤基準之計算方式，與憲法尚無牴觸，業經司法院釋字第493號解釋在案，從而被上訴人按有價證券出售收入、投資收益等，計算應分攤之營業費用，於法無違等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：㈠上訴人本期出售有價證券收入79,210,173元，大於其源自於創業投資公司管理顧問收入54,524,045元達24,686,128元，已實際上從事龐大有價證券買賣，其非營業收入遠超過營業收入，再參諸其當年度買進賣出有價證券（含債券基金）達100餘筆，交易頻繁，且每月均有買進或賣出有價證券之情形，以經濟上之實質意義而言，已足認買賣有價證券係上訴人經常從事之主要營業活動之一，即難謂非以有價證券買賣為專業；再者，以買賣有價證券為專業之營利事業者，並非以「專營」為限，兼而為之非不可為專業，上訴人執稱其主要營業活動及收入，係提供投資諮詢顧問服務而收取管理顧問費，買賣有價證券僅為暫時性運用及資金調度方式，並非以之為專業云云，核無足採。因此，被上訴人以上訴人係經營有價證券買賣為專業之營利事業，依財政部83年函釋意旨計算上訴人出售有價證券及投資收益應分攤之營業費用，於法並無不合。㈡上訴人雖另主張其組織分為投資部及管理部，各部門職掌可明確劃分，應按各部門職掌歸屬分攤其費用，再將各部門不可歸屬費用依該部門收入比例分攤云云。惟查財政部85年函釋補充核示內容係對「綜合證券商及票券金融公司」，上訴人非綜合證券商或票券金融公司，尚無該函釋之適用；再者，上訴人買賣之有價證券與受託創投公司之標的相同，其投資操作人員研究既提供上訴人及創投公司運用，投資操作人員相關支出即無法「可合理明確歸屬者得個別歸屬認列」，依上揭財政部83年函釋意旨，即應「按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除」，是被上訴人依上揭函釋意旨，就本期不可明確歸屬之營業費用，計算上訴人出售國內有價證券收入及投資收益應分攤營業費用，洵屬有據。綜上所述，上訴人起訴意旨，並無可採，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
五、本院查：㈠按獎勵投資條例第27條所謂非以有價證券買賣為專業者，應
就營利事業實際營業等情形，核實認定。設公司登記或商業登記之營業項目，雖未包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然其實際上未經營所登記之營業項目，無營業收入，卻從事龐大有證券買賣，或從事與其投資項目無關之有證券買賣，其非營業收入與營業收入比較，顯然超過，且不相當時，足證其係以買賣有價證券為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為專業。改制前本院81年度判字第2124號判例、81年10月份庭長評事聯席會議決議參照。司法院釋字第420號解釋認該決議，與獎勵投資條例第27條之規定並無不符，尚難謂與憲法第19條租稅法律主義有何牴觸。又按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。…」及「公司組織之營利事業，因投資於國內其他營利事業，所獲配之股利淨額或盈餘淨額，不計入所得額課稅，其可扣抵稅額，應依第66條之3規定，計入其股東可扣抵稅額帳戶餘額。」所得稅法第4條之1、第24條第1項及第42條第1項分別定有明文。
㈡次按，營利事業之費用及損失，既為應稅收入及免稅收入所
共同發生，且營利事業出售證券之交易所得已納入免稅範圍，則其相關成本費用自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除，業經司法院釋字第493號解釋在案。惟免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合收入與成本、費用配合原則，法律無從針對稽徵技術作詳細規定，財政部83年2月8日台財稅第000000000號函略以：「…以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得按個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」該函釋，係財政部基於職權所為釋示，未逾越上開法律規定，自可適用。
㈢原判決認為上訴人本期出售有價證券收入79,210,173元，大
於其源自於創業投資公司管理顧問收入54,524,045元，其非營業收入遠超過營業收入，參諸其當年度買進賣出有價證券（含債券基金）達100餘筆，交易頻繁，且每月均有買進或賣出有價證券之情形，足認買賣有價證券係上訴人經常從事之主要營業活動之一，即難謂非以有價證券買賣為專業；上訴人買賣之有價證券與受託創投公司之標的相同，其投資操作人員研究既提供上訴人及創投公司運用，投資操作人員相關支出即無法「可合理明確歸屬者得個別歸屬認列」，依上揭財政部83年函釋意旨，即應「按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除」，是被上訴人依上揭函釋意旨，就本期不可明確歸屬之營業費用，計算上訴人出售國內有價證券收入及投資收益應分攤營業費用，洵屬有據。因此，被上訴人以上訴人係經營有價證券買賣為專業之營利事業，依財政部83年函釋意旨計算上訴人出售有價證券及投資收益應分攤之營業費用，於法並無不合，至財政部85年函釋補充核示內容係對「綜合證券商及票券金融公司」，上訴人非綜合證券商或票券金融公司，尚無該函釋之適用，以及上訴人所主張如何不足採等事項均已詳予以論述，其維持訴願決定及原處分，核無違誤。上訴意旨謂上訴人一再陳明係為有效運用閒置資金，多投資於保本性質之債券型基金，與以投資為專業之公司為賺取證券交易所得投資於高風險股票顯有不同，原審未予調查並表明不採之理由，顯有判決不適用法規及不備理由之違法；且原判決一則援引司法院釋字第493解釋，一則定位本案情形為「技術性事項」，又言「法律無從作詳細規定」，與該號解釋多所扞格。原判決無視上訴人僅有3,245,609元之證券交易所得，卻需增加3,915,357元之稅賦，顯有稅賦超過所得，而違反實質課稅原則，原判決漏未斟酌，為判決理由不備或矛盾之違法。是原判決背離司法院釋字第420號解釋所闡示實質課稅之公平原則、行政程序法第9條所定本旨，亦有悖於論理法則、經驗法則及行政訴訟法第243條第2項第6款之違法等語，並不足採。至上訴人所援引之本院94年度判字第1570號判決，該案之上訴人主張有致力於本業，及僅為因應資金調度困難問題而被迫斷頭或出售與本案有關之長期投資部位股票，且只有3筆交易，金額占其全年出售有價證券之金額96.8%，乃認不得徒以上訴人出售有價證券收入金額龐大一項，即謂上訴人屬以買賣有價證券為專業者，顯與本件案情不同，自無從比附援引，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年11月20日
最高行政法院第五庭
審判長法官劉鑫楨
法官黃清光法官黃淑玲法官吳慧娟法官曹瑞卿以上正本證明與原本無異中華民國97年11月20日
書記官王史民