裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第1856號刑事判決
裁判日期：民國98年08月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第1856號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人丁秋玉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7395號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑肆年；扣案之愷他命貳拾肆包（驗餘淨重拾玖點叁捌零肆公克）、包裹上開愷他命之外包裝袋貳拾肆只、SONYERICSSON牌黑色手機壹支均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（即俗稱「Ｋ他命」）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得持之以販賣，其先於民國98年2月間某日，在臺北市○○○路首席酒店，向真實姓名年籍不詳綽號「 小偉 」之成年男子，以新臺幣（下同）2,000餘元之代價購入愷他命共24包，原欲供自己施用，嗣於98年3月2日20時21分許，由乙○○以其持用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○所有門號0000000000號行動電話表示欲購買愷他命，並約定在臺北縣中和市○○街○○號統一超商前交易，甲○○竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於同日20時30分許，2人抵達上開約定地點後，為避人耳目，遂轉進臺北縣中和市○○街○○○巷○號前，而乙○○手持之現金800元、甲○○手持愷他命2包，正欲交易時，適有警員見其等形跡可疑而上前盤查，見甲○○將持有之愷他命丟擲於地面上而查獲致未得逞，並扣得愷他命共24包（驗前淨重19.381公克，驗餘淨重19.3804公克）、甲○○所有之SONYERICSSON牌黑色手機1支（所附掛之門號0000000000號行動電話SIM卡未扣案）。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之說明
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，本件證人乙○○、查獲警員詹順正、 鍾國楨 於偵訊時所為之證述，已經具結擔保其證言之真實性，其等偵查中所為之陳述，未曾提及檢察官偵查時有不法取供之情形，且均經傳喚到庭接受交互詰問，被告或其辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情形，依上說明，其等偵查中之證言，具有證據能力。
二、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例如⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。又所謂「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第4414號判決意旨參照）。經查，證人乙○○於警詢時之證述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且其於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告，證述當時心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，況觀以上開證人於警詢所為證述之內容，其對基本事實之證述始終一致，在本院審理中未對檢察官及法官表示為遭受不正方法訊問或非出於其自由意志而為供述，足徵其陳述應具有任意性。再者，證人乙○○於本院審理中仍就「約被告見面係想要向其拿到Ｋ他命」等事實證述不移，足認被告與證人欲交易毒品之情節應非子虛，益見其嗣後改稱「我是約被告出來要問被告有沒有辦法幫我購買Ｋ他命」云云，顯係經權衡輕重，為袒護被告或恐被告對其不利等因素而所為之託詞，憑信性甚低，故本院認證人乙○○於警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，並有相當之可信性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，證人乙○○於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之
2之情形，而有證據能力。
三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件搜索扣押筆錄、偵查報告為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟被告暨其辯護人於本院準備程序中明確表示對於上開證據均無意見，且於本院言詞辯論終結前並未就其證據能力聲明異議，而被告就查獲過程及警方扣押之物品所供述與扣押筆錄所載大致相符，可見該等書面供述憑信性甚高，以之為證據並無不當，依前開刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，上開陳述亦有證據能力。
四、末按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。查卷附之交通部民用航空局航空醫務中心98年3月25日航藥鑑字第0991493號毒品鑑定書，性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然係由司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將之送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外情形，且被告及辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌前開書面陳述作成時之情況，認為適當，應有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○固不否認因乙○○以門號0000000000號行動電話撥打其持用之門號0000000000號行動電話，遂前往臺北縣中和市○○街○○號前見面，並轉入臺北縣中和市○○街○○○巷○號前為警查獲，並扣得其所有之愷他命24包之事實，惟矢口否認有販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊沒有要販賣毒品與乙○○的意思，伊只是因為想要認識乙○○所以才會前往乙○○指定之地點與乙○○見面，乙○○固然有問伊有無愷他命，但伊回稱伊所有的愷他命係自己施用，並無販賣之意思而拒絕乙○○，經警扣得的愷他命均係伊稍後要與他人共同玩樂所用，並非係要販賣與乙○○云云。經查：
㈠乙○○於98年3月2日20時21分許，以0000000000號行動電
話撥打被告持用之0000000000號行動電話，約定在臺北縣中和市○○街○○號統一超商前見面，2人見面後走進臺北縣中和市○○街○○○巷○號前，乙○○以800元之價格，欲購買愷他命2包時，適為警查獲之事實，業據證人乙○○於警詢中證稱：伊係透過酒店的友人告知被告有在販賣愷他命，伊遂以0000000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話聯絡，約定在臺北縣中和市○○街○○號統一超商前交貨，被告抵達後，因該地點人車出入多，於是就到轉角之巷口交易（即中和市○○街○○○巷○號前），還沒交易完成時，就被警察查獲等語綦詳（98年度偵字第7395號卷第14頁），並參酌證人即查獲警員鍾國楨於偵訊、本院審理時證稱：當天伊和 盧順 正係為另一目標執勤，騎乘機車到青山旅館附近，看到被告騎機車與一女子對看打暗號後轉到巷子裡，因為伊發現被告看到有制服巡邏員警騎乘巡邏機車過去時，不斷注視，伊感覺有異，遂與 盧順正 跟在後面，進入巷子後伊躲在車後注視2人動靜，伊看見穿著雨衣，把雨衣撩起來，從胸前口袋拿東西，女生手上拿著紅色紙鈔，伊上前表明身分後，待制服員警到場後再做盤查，在支援警力未到場前，被告就小動作地往後像是丟東西，警力到達後，又大動作地往後丟東西，後來警力控制住後，共在三處發現毒品，第一處在距被告較近的左後方地面發現1包毒品，第二處在比較遠的地面有1大包，內有分裝成有好幾小包，第三處是在被告身上也有發現愷他命，總共扣得24包等語（見同上偵卷第56頁、本院卷第64至65頁背面），證人乙○○、鍾國楨與被告並無仇隙，自無虛構誣陷被告之理，則其等上開證述內容，自可採信。復有當場查獲之白色細結晶（檢驗結果為愷他命）共24包、被告持用之SONYERICSSON牌黑色手機1支扣案、乙○○手機翻拍之通聯紀錄等在卷可憑，該白色細結晶24包（合計驗前淨重19.381公克，驗餘淨重19.3804公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果含第三級毒品愷他命成分，有該院航空醫務中心98年3月25日航藥鑑字第0981493號檢驗報告在卷可佐（見同上偵卷第62頁），上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。是以，證人乙○○上開警詢所述其係為向被告購買愷他命之際，而為警查獲之情節，應屬明確。
㈡證人乙○○固於偵訊及本院審理時改稱：伊係為了要認識被
告才邀約被告於中和市青山旅館前見面，伊電話中並沒有告訴被告伊的名字，伊當時想說離見面地點很近，就沒有撐傘，見面後伊問被告有沒有辦法幫伊拿到愷他命，被告稱沒有辦法，說是其自己要玩的，伊在警詢中所述係因為20幾個小時沒睡覺，想要趕快回家才講說是擬以800元向被告買2包愷他命云云（見同上偵卷第46頁、本院卷第60、61頁）。惟查，證人乙○○陳稱當時其與男友、友人等在青山旅館內玩樂，苟其目的僅係與被告做朋友，則逕自邀約被告一同進入旅館房間內即可，何須再冒雨外出與被告在街頭閒聊攀談？再者，倘證人乙○○欲認識被告之目的僅是探詢被告有無取得愷他命之來源，則逕於電話中商談即可，何必中斷其在旅館內之約會活動，而與被告相約於外面，徒增冒雨外出往返之勞累，甚而增添為警查緝之風險？再佐以被告自承接到乙○○電話時，人係在臺北市萬華區的公園內等語（見本院卷第70頁背面），而被告復冒雨騎乘機車前往中和，又身攜多達24包之愷他命，見面地點亦非室內，實難認為僅係為認識電話中女子之目的而前往赴約見面，是以證人乙○○偵訊及本院審理時所述，均與常情有違，顯係迴護被告所為附和之詞，委無足採。況證人乙○○於警詢中亦表明願意接受夜間訊問，且於筆錄製作末了時表示所述均為實在，並確認筆錄內容後簽名，此有其警詢筆錄可稽（見同上偵卷第12、15頁），顯然製作筆錄當時，警察亦有任其選擇是否繼續偵查，而非強迫其接受訊問等情甚明，是證人乙○○徒以疲累為由稱其所述不實，顯屬無據，並無從採認其警詢所述有違反任意性甚而非真實之情。
㈢又被告與證人乙○○見面時，格外注意經過之巡邏員警，且
刻意轉入巷內以避人耳目，復為警力控制時，有丟棄愷他命之動作，再為警盤查時，該2人均神色緊張等情，業據證人鍾國楨、盧順正證述查獲經過情節詳實，職是，由上開客觀情狀觀之，益徵被告當時顯然係為交易毒品，而有與常人有違之舉措甚明。因此，綜合上情相互勾稽，被告已為著手販賣愷他命，未及完成交易而為警查獲等情至屬明確，堪以認定。次按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。而販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。再按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照），而被告於警詢、偵訊及本院審理時自承其係以每包約100餘元共2,000餘元購入24包愷他命，復依證人乙○○於警詢中所稱被告欲以800元之價格販賣2包愷他命，則每包約可獲利200至300餘元，顯然被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。
㈣綜上調查結果，被告所辯，均不足採信。本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，已堪認定。
二、查愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得持有、販賣牟利，被告竟持愷他命著手販賣予乙○○而未完成交易，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。另按販賣毒品罪，雖不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立（最高法院92年度台上字第7046號判決意旨參照），然是否基於販賣營利之意思而販入毒品，仍應依證據認定之，起訴意旨固認被告涉犯販賣第三級毒品既遂罪，然於98年3月2日晚間，係乙○○進主動撥打電話予被告詢問購買愷他命後，被告始予允諾會面等情，詳如前述，且被告自身亦有施用愷他命之行為，亦有為警查獲時採尿送驗結果含愷他命成分之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份在卷可按（見同上偵卷第64頁），是被告購入愷他命之初，確有留供自己施用之可能，而係因嗣後經乙○○電話詢問後始決意出售，故自難認被告自始即基於販賣之意思而販入愷他命，復查無證據證明被告於販入愷他命之際即有販賣之意思，則依罪證有疑利於被告之法理，自應為有利被告之認定，是以，被告攜帶愷他命赴約著手販賣，惟未及完成交易即為警查獲，應屬未遂，起訴意旨容有誤會，惟因販賣第三級毒品既、未遂罪，均係適用同一法條，尚不生變更起訴法條之問題（最高法院72年度台上字第4800號判決意旨參照），附此敘明。被告販賣愷他命前、後持有愷他命之行為，為販賣愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開已著手而為販賣第三級毒品之犯罪行為之實行，因未及販出即為警員查獲而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審酌被告素行尚可、為高職畢業之智識程度，其未思以正途謀生而圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，而持有及販賣毒品，毒害他人，惟其持有及欲販售毒品之數量非鉅，獲利不多，且未及成交即為警查獲，兼衡其家庭經濟狀況、犯罪動機、手段及其犯後否認犯行，態度非佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、再按毒品危害防制條例第18條第1項規定，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。從而，依同條例第18條第1項前段應沒收銷燬者，僅限於查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第5541號判決意旨參照）。本件扣案之白色細結晶共24包（驗餘淨重
19.3804公克），為第三級毒品愷他命成分，已如前述，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收；上開愷他命之外包裝袋24只，係被告所有，用以包裹攜帶、販賣愷他命，以防止愷他命受潮、毀壞，並便於藏匿之物；又扣案之SONYERICS
SON牌黑色手機1支，係被告於98年2月所購入並持以附掛門號0000000000號行動電話SIM卡使用，經被告供承明確在卷（見同上偵卷第8頁），則為被告所有之物，且為被告聯絡販毒所用之工具，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定前段宣告沒收。至上開所附掛門號之SIM卡，經承辦警員於封緘證物時不慎遺失等情，此有警員 盧泳耀 、鍾國楨於98年3月2日出具之偵查報告在卷可按（見同上偵卷第6頁），是依社會一般觀念認其已滅失，故爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官連思藩到庭執行職務。
中華民國98年8月10日
刑事第十四庭審判長法官張江澤
法官劉景宜法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官潘佳欣中華民國98年8月10日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。