臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第1241號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第1241號刑事判決

裁判日期：民國102年03月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第1241號上訴人即被告 李俊擇 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
1年度訴字第1167號中華民國101年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度營偵字第1063號、第1197號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品部分及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，門號0000000000號手機壹具（含SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，門號0000000000號手機壹具（含SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑叁年，販賣第三級毒品所得共新臺幣玖佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實甲○○（綽號 小歪 、鴨子）本於營利之意圖，基於販賣第三級毒品愷他命（即K他命）之犯意，以其所有之門號0000000000號手機1具（含SIM卡1張），作為聯絡販賣愷他命之工具，為下列販賣愷他命之犯行：
一、於民國101年6月29日下午4時19分35秒、同日下午4時47分33秒，甲○○以上述手機撥打陳OO（00年0月出生，姓名年籍資料詳卷，施用愷他命部分另經警察機關移送少年法院審理）持用之門號0000000000號手機各1通，向陳OO約定交易愷他命時地。陳OO於同日下午4時50分許，至甲○○位於臺南市永康區汽車美容店，甲○○以新臺幣（下同）400元之價格，販賣愷他命1包（重1公克）與陳OO，一手交錢，一手交貨。
二、於同年6月29日晚上8時48分2秒、8時59分53秒、9時04分19秒、9時9分39秒，甲○○又以上開手機門號，陸續與許OO（00年0月生，姓名年籍資料詳卷，施用愷他命部分另經警察機關移送少年法院）持有之門號0000000000號手機聯絡，約定交易愷他命時地。於同日晚上9時20分許，兩人在臺南市永康區三村國小碰面，甲○○以500元之價格，販賣愷他命1包（重量不詳）與許OO，一手交錢，一手交貨。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、審判範圍檢察官起訴之犯罪事實，除上訴人即被告甲○○於上述時地販賣愷他命與陳OO、許OO外，尚包含被告轉讓愷他命與許OO（00年00月出生，姓名年籍資料詳卷）之轉讓第三級毒品罪嫌共3罪。原審就檢察官起訴部分均為有罪判決後，被告上訴，於言詞辯論終結前，被告撤回轉讓第三級毒品罪部分之上訴（本院卷第68頁、第69頁）。是本案之審判範圍，為被告販賣愷他命之2罪，不及轉讓愷他命部分，合先敘明。
二、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案檢察官所舉及原審所列之各項證據資料，被告及辯護人於審判程序中均表示同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，特別是在通訊監察錄音部分，有臺南臺南地方法院通訊監察書及電話附表在卷可參（警卷第9頁、第10頁），當無違法監聽之虞，依上述規定，認均有證據能力。
三、證明力㈠上揭犯罪事實，為證人陳OO、許OO於警詢、偵訊時供證甚詳
，有其等之供證筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可參（警卷第12頁至第15頁、第19頁、第28頁至第34頁、第42頁、營偵卷第28頁至第32頁、第54頁至第56頁、第166頁至第167頁、第188頁至第190頁、第193頁），並有被告甲○○上述手機門號之通聯調閱查詢單、通訊監察書、被告與陳OO、許OO對話之通訊監察錄音譯文在卷可憑（警卷第9頁、第10頁、第16頁、第17頁至第18頁、第36頁至第41頁）。被告對於上述犯罪事實，亦於偵查及原審中坦承不諱，有其自白筆錄在卷可參（營偵卷第155頁正反面、第167頁反面、第190頁、原審卷第7頁至第12頁、第28頁、第46頁）。於本院審理時，被告除坦白認罪外，亦自白其販賣愷他命之營利意圖，即販賣後，各別與陳OO、許OO共同施用剛售出之愷他命，牟取免費施用愷他命之利益，被告復自白其與陳OO、許OO均係朋友關係，平常會一起施用愷他命，因陳OO、許OO找伊幫忙拿愷他命，故販賣愷他命與該兩人之犯罪動機（本院卷第48頁至第49頁、第66頁正反面）。被告之自白與上述證據資料核均相符，自屬可信。
㈡本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
叁、論罪
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又毒品危害防制條例對於持有第三級毒品純質淨重未逾20公克以上者未設處罰規定，本案並無證據證明被告販賣第三級毒品愷他命之重量逾純質淨重20公克，則被告販賣時持有愷他命之行為自不構成犯罪，當無持有之低度行為為販賣之高度行為吸收；被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，則為其販賣之高度行為吸收，當不另論罪，均併予敘明。
二、本案被告上訴爭點之一，在於被告於偵查中，對於販賣愷他命與陳OO部分，已自白「（問：對陳OO所述有何意見？）我有在汽車美容店賣他一次，就是他剛剛說的6月29日，這是我賣他的沒有錯，我賣他1克400元沒有錯，這本來是我自己要吃的，但是他說他要買，我就賣他....。」另販賣愷他命與許OO部分，亦自白證人許OO所證交易之情是對的，應該是許OO所講一手交錢一手交貨才對。被告因認其於偵查中已自白犯有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其於原審亦坦承認罪，應有同條例第17條第2項規定：
「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之適用。原審以被告於偵查中僅供稱「以原價販賣，並未賺買受人的錢（並沒有賺他的錢）」云云，因認被告並未於偵查中自白犯罪，無毒品危害防制條例第17條第2項之適用，未予被告減刑，乃援引事實不同之最高法院判決要旨，違背相同事實之最高法院判決先例，自有不當。本院認為依判決先例拘束法則，本案被告應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，說明如下：
㈠各級法院判決，以人民司法受益權的觀點來看，基本上均屬
判決先例，因為對人民而言，審判系統是一個整體，作為法律代言人的法官，必須在個案判決中一致性告訴人民法律是什麼，讓人民可得預測將來的判決會是什麼。法官有義務「傾聽過去的聲音而向未來對話」；普遍、平等、延續性地對待每個人，乃司法審判正當性的核心價值之一。由此角度出發，各級法院的判決先例，雖非法律，但基於對人民訴訟權之保障及平等原則之遵守，對同級或下級審法官，判決先例應具有事實上的拘束力，違背判決先例之裁判，必須允許人民救濟之管道，不論該判決先例是否經過法院組織法第57條或行政法院組織法第16條之規定，選編為判例。此即所謂判決先例拘束法則。在同級法院間，稱之水平拘束力，在上下級法院間，認係垂直拘束力。法院判決倘認不受判決先例拘束，亦應敘明理由，讓人民瞭解，不宜僅以判決非判例，對個案無拘束力，一語帶過。同時必須肯認，就權力分立、司法權的本質、法官依法獨立審判之觀點而言，法院應受判決先例拘束，非指法院具有抽象法規制定權。判決先例所持法律見解一旦脫離個案事實及其為解決個案衝突所形成之爭點，即具有抽象法規性格，以之自受束縛，而未就該見解所依附之事實背景及爭點資訊為整體觀察與理解，詳為區辨個案事實、爭點之異同，以為適用與否之充分說理，則不啻違背個案審判之本質，混淆司法與立法之分際，且阻礙制憲者對法官依法獨立審判制度所寄語之理想。此外，無視個案事實及爭點之異同，致判決先例所持法律見解拘束或適用於其他不同事實及爭點之個案，亦與同事同判、異事異判之平等原則漸行漸遠。況判決先例普遍、平等、延續之特徵，倘不能隨著社會變遷、環境更迭而與時俱進，則將為僵化、搪塞、延誤等負面結果所糟蹋，對人民司法受益權危害更甚。由此觀之，判決先例拘束法則不論是同級法院間之水平拘束力，抑或審級制度之垂直拘束力，均應是出於一種對人民權益保障之自我抑制態度而承認之，當非一種屈就威權的自我保護個性所使然。如此，才能同時保有審判系統為一整體性格的集體對待、對話、反思、機動、靈活，維持審判系統有效解決衝突，實現個案正義之根本價值。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法理由，一般認為
，乃為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。良以販賣毒品罪法定刑重，於真實世界販毒之被告，不願面對重刑者居多，經常否認犯罪，故毒品買受人必須到庭接受對質詰問，用以發現真實，並保被告權利，而毒品買受人幾乎皆為施用毒品者，個性上本具「公權力滾開」之心態，且到庭證述被告販賣，入被告於重罪，證述被告未販賣，則陷自己於偽證罪，兩難之虞，不到庭機率甚高，縱到庭後，或因上述兩難困境，或因時往事移，記憶不清，致陳述不明，案件因而懸宕不決，難以確定，在此同時，因販賣毒品罪之被告，每多為意志不堅之施用毒品者，於案件不易確定之冗長審理期間，在外面對官司及可能重刑入獄之壓力，又沈溺毒癮逃避現實，甚至重操舊業，繼續販賣毒品獲利，以為日後入獄生活費用之準備，此均為審判實務常發現之現象。是以，自犯罪心理學及刑罰一般預防之目的觀之，讓販毒者早日入獄服刑，戒除毒癮，併免證人往返法院之困擾，當以審判程序儘速終結，案件早日確定為要。對於因案羈押或另案在監執行之販毒者而言，其所涉販毒案件若能早日確定執行，對羈押被告或受刑人之利益，及確保刑罰之執行成果，顯較案件遲不定讞為優。因販毒者或因於羈押期間無法進行累計處遇之分數計算，致刑期不能提前縮短，或因另案刑期即將執行完畢出監，卻因涉犯販賣毒品案件不能即時確定，日後仍須入監執行，其出監在外等候可能再度入監服刑之煎熬，遠不如接續在監服刑穩定。是以，販毒案件儘速確定，對販毒者之權益、對社會保安之目的，均有相當大之助益。而為達此目的，在手段上，販毒者自白犯罪乃達到上述目的之絕佳途徑。因此，區隔販毒者於偵審中自白與否，使自白犯罪者，在其他積極證據足證其自白與實情相符之情況下，案件可因此及早定讞，當可減輕刑度，「改過趁早，重生在即」，以此方式鼓勵販毒者自白犯罪，手段與目的自具合理之關連性；反之，否認犯罪者，倘其他積極證據未能為有罪之確信，自應為無罪諭知，但若可為有罪之認定，自當不予減刑。亦即，減刑與否區別之實益，應側重在給予販毒者自白犯罪之誘因，鼓勵販毒者勇於面對案情，早日入監服刑，而非將重點置於否認犯罪者之惡性，強調不予否認販毒者減刑利益之論點。換言之，販毒者於偵審中自白犯罪此一面向，不妨擴大其範疇，倘其自白已足確立犯罪事實，有助於案情儘速確定及被告早日入監（或在監）服刑，即應予減刑利益，縱偵查中被告未到案，或到案後檢警未予以自白之機會，而於起訴後始自白犯罪者，亦應予減刑之鼓勵，不能剝奪其可即時自白之利益。同理，販毒者自白之犯罪事實，是否該當於販賣毒品之構成要件，乃偵審機關法律評價之問題，偵審機關法律評價所由生之推問，若一時未能合致於構成要件關於販賣之主客觀概念，而未及時發問，致販毒者不能為真實之自白回覆，應與前述未予自白機會同視。在爾後販毒者自白此部分事實者，亦應認已自白犯罪而予減刑。反之，若販毒者之自白與否若呈反覆不定之現象，則前述案件儘速確定，販毒者早日入監服刑所欲免除之危險即不能達成，是否應適用上述規定予以減刑，則應為合目的性之考量，不能與始終自白犯罪者等同待之，逕予減刑。如上解釋，方能合於目的與手段適正相當之比例原則，及「等則等之，不等則不等之」之平等原則。
㈢最高法院101年度臺上字第2364號判決關於被告有無自白販
賣毒品罪部分所依附之事實及爭點，乃該案上訴人即被告於偵查中供稱「交付毒品海洛因予陳OO，並向其收錢，但沒有賺陳OO的錢」等語。該判決乃以：「毒品危害防制條例第17條第2項規定，固指偵查及審判中均有自白而言，然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，係屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告自白，並不以自承所犯之罪名為必要」之理由，認原審未說明何以上訴人即被告上開供述不符毒品危害防制條例第17條第2項自白之規定，具理由不備之違誤，因而撤銷發回。嗣原審即臺灣高等法院以
101年度上更（一）字第120號判決，以被告於該次審判中已供稱陳OO向其購買海洛因時，其會從中抽取一點自己施用為由，認被告於偵查中之上開供述，雖供述未賺錢，但在法律評價上，應認偵查中業已自白，且審判中亦為自白，故應適用上述規定予以減刑，而予論罪科刑，案告確定。
㈣最高法院101年度臺上字第2572號判決關於此部分見解所依
據之事實背景，乃檢察官上訴主張被告於警詢中供稱「其拿毒品海洛因與劉OO、游OO、吳OO等人，係幫他人購買，並沒有獲取利潤，沒有賺錢，是彼等在施用毒品時，會分給 伊施 用1、2口」等語，因認並不符合偵查中自白之減刑規定，原審即臺灣高等法院100年上訴字第3676號判決認被告合於偵審自白之規定，因予減刑，於法不合。最高法院於該案判決則指出：「所謂毒品危害防制條例所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。被告於警詢、偵查及第一審法院審判中，形式上雖否認上開行為屬於販賣，然對其與劉OO、游OO、吳OO於電話中約定毒品交易事宜後，於上開時、地，分別將甲基安非他命交付上該人等，並收受價金等該當於販賣第二級毒品之基本構成要件事實，均供承不諱，其後並於原審法院審理時自白上開犯行，而該3次行為是否屬於販賣，乃法律評價之問題，原判決因認被告合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑，已為說明。」因認檢察官此部分上訴為不合法，駁回檢察官上訴而確定。
㈤觀之前述最高法院、臺灣高等法院判決，乃上開案件被告於
偵查中均自白交付毒品予買受人並收取價金，另供稱「未賺取毒品買受者金錢」，然被告於偵查中或審判中，已均供稱獲有「從中抽取一點毒品施用」或「買受人或分1、2口供其施用」，此部分當然亦屬「藉由販賣毒品牟取利益的意思與行為」，是上開供述，自屬「意圖營利」之主觀犯意之自白無誤。只不過，此部分或因偵審人員未能及時訊問使上開案件被告為自白，或屬偵審機關認定不是自白之法律評價問題，不能因而概認被告未自白。前述判決因而以上開見解，認定該案被告均應適用自白減刑之規定。此等對於事實、爭點所為之法律見解及評價，與本案前述依據比例原則、平等原則解釋毒品危害防制條例第17條第2項自白之理由，俱屬相合，無從推翻。再者，本案被告就此部分上訴之事實及爭點，與上述判決先例所示幾屬同一，即本案被告於偵查中供稱「與販賣證人陳OO、許OO愷他命之事實無誤，但是原價售出，未賺取陳OO、許OO的錢」，而檢警於偵查中俱未訊問被告有無因販賣愷他命牟取其他利益，原審亦未及訊問被告有無因販賣愷他命而得以與買受人共同施用，獲取免費施用之利益，被告於上訴後，於本院自白販賣後即獲得與買受人陳
OO、許OO共同施用之免費利益。是以，依前所示之判決先例拘束法則，本案應受前開判決先例拘束，自應同事同判，回溯評價被告於偵查及原審中之供述，均為販賣愷他命主客觀構成要件之自白。是被告於偵審中自白販賣第三級毒品罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。
㈥另被告為成年人，其販毒之對象雖為未滿18歲之少年，然因
販毒者與購毒者是對向同意始得成立販賣毒品罪，與販毒者故意對購毒者犯罪之概念有間，亦不構成教唆、幫助或利用少年犯罪，或與之共同實施犯罪之情事，當無兒童及少年福利與權益保障法第120條第1項加重其刑規定之適用。且參毒品危害防制條例第9條之規定：成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。同條例第
4條販賣毒品罪並未在該規定明示之情形內，依「明示其一，排除其他」之法理，足見立法者常時間之沈默，已明確規範販賣毒品予少年並無加重其刑之適用。於此特予指明。
肆、撤銷改判之理由原審認上訴人即被告販賣第三級毒品部分，事證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第3項等規定，予以論罪科刑，並引最高法院101年度臺上字第4888號、第4075號判決要旨而為論述，認被告於偵查中之供述不合於前述毒品危害防制條例之自白減刑規定，而不予減刑，固非無見。惟查：
一、原審引用最高法院上述兩則判決要旨，即判決所持之法律見解，卻未揭露法律見解所依附之個案事實及爭點，則該剝離事實及爭點後之法律見解，已具抽象法規性格，倘對後案概具拘束力，其危險前已敘明。再者，脫離事實及爭點所持之見解，是否以卷內資料訊息為據，而得為充分關照、討論、辯證，並據以形成決定之主要理由，抑或已逸脫卷內資料訊息而為意見論述，亦屬有疑；倘屬後者，似已脫離個案審判所應「決定」之事項，即屬傍論，對後案更難認具有判決先例之拘束力。
二、最高法院101年度臺上字第4888號判決，乃該案原審即臺灣高等法院101年度上訴字第1182號判決認定：該案被告於警詢中否認交付愷他命與黃OO，於檢察官訊問時，被告先供述「與黃OO一起吃，沒收過錢，沒給過好處」云云，復供稱「沒向黃OO拿錢」云云，於審判中，被告供稱「無償提供黃OO使用愷他命，都沒收錢」云云，仍否認販賣，辯護人之辯護意旨則稱「其中幾次是被告無償或以原價轉讓」云云。該案原審因認：「毒品危害防制條例第17條第2項規定：『犯第
4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑』。依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂『自白』，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第4條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上有營利之意圖，僅客觀上有將毒品以無償或以原價或低於原價之價格有償轉讓，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪，自不得邀上開寬典適用。」故該案被告並無毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用。被告不服，上訴爭執其主觀上否認營利意圖之陳述，乃辯護權之行使，關於坦承客觀上交付愷他命之事實，雖僅為自白犯罪事實之一部分，仍不失為自白，應依前述自白減刑規定予以減刑。最高法院上述判決則以原審上述認定及論理為據，認原審之論述與經驗法則、論理法則、證據法則均無違背，亦無理由欠備等違法情事，因認被告上訴不合法，駁回上訴。就上述各節可見，本案原審所引之前揭引號內之裁判要旨，嚴格而言，並非最高法院101年度臺上字第4888號判決所持法律見解，而係臺灣高等法院101年度上訴字第1182號判決所引用之法律見解。
而臺灣高等法院上述判決所依據之事實（即被告否認收錢，辯護人卻可代被告為事實陳述，提出被告未曾供述之原價轉讓行為），復與本案情節不同，該判決所持法律見解，何以適用於事實不同之本案，未見原審說明。
三、至最高法院101年度臺上字第4075號判決，乃謂依該案原審即臺灣高等法院臺中分院101年度臺上字第4075號案件之卷內資料顯示，該案被告於檢察官3度訊問，均否認向黃OO收取毒品之現金代價，最高法院上述判決乃指出「所謂販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，而係單純與他人合資向販賣者購買毒品施用，或原價轉讓者，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。故被告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實，而僅供承與他人合資向販賣者購買毒品施用或無償轉讓者，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合。」之法律見解，認該案被告於偵查中並未坦承營利之意圖，且一再否認收取對價，何以合於毒品危害防制條例前述自白減刑之規定，該案原審並未詳加論述其取捨證據之理由，就該爭點，撤銷原判，發回更審。是上述案件所依據之事實（即被告否認收錢），亦與本案被告坦承收錢之事實不同，何以本案原審認上開法律見解可以適用，而得出本案無自白減刑之結論，亦未見原審論述。
四、由上可見，本案原審引用上述兩則最高法院判決所持法律見解，於本案應均不生拘束力，原審未說明理由即適用，認本案不得適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕被告刑度，而與前述相同事實判決先例所持應予減刑之見解及結論相違背，自屬援引適用判決先例為不當，依判決先例拘束法則而言，屬廣義之判決適用法則不當之違法。被告上訴爭執，就此部分，為有理由，自應由本院將原判決關於販賣第三級毒品部分及定應執行刑部分，均撤銷改判。
伍、科刑
一、本院審酌：㈠上訴人即被告犯後雖於偵查中一度否認犯行，但嗣於偵查中
即自白犯罪，於原審及本院均坦承犯行，在本院並自白犯罪之動機、營利之意圖等情明確，堪信其知所悔悟，勇於面對案情，具戒毒改過之決心。被告於犯本案前，並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因施用愷他命，進而犯案，且販賣毒品之對象，均係過往一同施用愷他命之友人，其為滿足朋友需求，及自己免費施用愷他命之利益，於本案僅販賣愷他命予不同友人各1次，1次所得款項僅400元，另1次所得500元，且販賣之對象均為已開始施用愷他命之人，被告並未引誘他人施用毒品，是其犯罪動機之可非難性不高，犯罪情節較輕，販賣愷他命所得財物，及犯罪實際獲利僅為施用免費愷他命各1次，俱屬微小。然被告販賣愷他命之對象為少不更事、身心發展尚未健全之少年，其犯罪所生之危害，於此難謂不重。
㈡被告年紀尚輕，據其所供，被告出生後父母離異，雖由父親
監護並與父親同住，但很少看見父親，實際由祖父母撫養長大，因家中經濟不佳，被告國中畢業後即半工半讀，曾從事工廠作業員、洗車工、水泥工等工作，後因過於辛苦，因而於高一輟學。可認其家庭生活狀況不佳，但被告仍自立更生，惟亦因心情煩躁，誤交損友而染上施用愷他命惡習。另被告自小即因嘴部方面之缺陷，而有輕度語言障礙及顏面上之困擾，此有中華民國身心殘障手冊在卷可參（原審卷第55頁），其身體狀況非優，環境因素對其不甚友善，今被告既知悔悟，量刑上即不宜過重。其因兩次販毒所得尚有些微差距，亦應於各該刑度為適度反應，及其他一切情狀，各量處如
主文所示之刑，並定其應執行刑。㈢至被告上訴指本案被告應有刑法第59條酌減其刑規定之適用
，辯護人辯護意旨亦認本案有情輕法重可資憫恕之情形，應依上述規定酌減被告刑度。然適用刑法第59條酌量減輕其刑時，固未排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本案被告犯罪動機、犯罪情節、犯罪所得財物雖俱屬輕微，被告之素行、家庭生活狀況、身體狀況、工作情形等方面，亦具有可資同情之處，然販賣愷他命予少年施用，其犯罪所生危害，依目前社會保護少年呼聲之高，實難引起一般人憫恕之心。況本案已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，酌減被告刑度，原販賣第三級毒品罪之法定刑關於有期徒刑部分，已由有期徒刑5年以上，減為有期徒刑2年6月以上。若科以有期徒刑2年6月以上，難認過重，亦無情輕法重之不得不予再減其刑之情形。是被告此部分上訴，及辯護人此部分請求，俱無理由，難允所請。
陸、沒收
一、毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收因犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題。
二、本案未扣案之門號0000000000號手機1具（含SIM卡1張），據被告於原審所供，該門號係其祖母申辦後贈與其使用，而手機則係其自行所購買（原審卷第51頁反面），當信該門號手機1具（含SIM卡1張），係被告所有之物，且為供被告販賣愷他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於其所犯各該次販賣第三級毒品罪刑項下諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，各追徵其價額。另本案被告販賣第三級毒品愷他命所得之款項，分別為現金400元、500元，均係因犯罪所得之財物，雖未扣案，然依上說明，亦應依同條例第19條第1項之規定，分別於其所犯各該次販賣第三級毒品罪刑項下諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，則各以其財產抵償之。
柒、應適用之法律刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，作成本判決。
中華民國102年3月12日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官孫玉文法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國102年3月12日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。