裁判字號：智慧財產法院99年行商訴字第109號判決
裁判日期：民國99年09月30日
裁判案由：商標異議
智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第109號民國99年9月23日辯論終結原告印尼商蘇門答臘煙草貿易公司（N.V.SUMATRA
TABACCOT代表人甲○○訴訟代理人李旦律師
江俊賢 律師被告經濟部智慧財產局代表人乙○○（局長）訴訟代理人丁○○
參加人大陸地區‧上海煙草（集團）公司代表人丙○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國99年4月14日經訴字第09906054510號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要原告前於民國（下同）96年11月2日以附圖1「 喜喜喜 TriHappiness及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第34類之「煙草、香煙、捲煙紙、雪茄、煙灰缸、打火機、火柴」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為第0000000號商標。嗣參加人提出如附圖2註冊第839114號「囍」商標及附圖3註冊第839116號「囍」及圖商標，對系爭商標提起異議。經被告審查，於98年12月24日以中台異字第971099號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部99年4月14日經訴字第09906054510號決定駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟，聲明原處分及訴願決定均撤銷。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第
1項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：
(一)系爭商標與據以異議商標整體文字圖樣有其差異，非屬相同或近似商標，自外觀上觀之，系爭商標圖樣由設計圖「喜喜喜」結合外文「TriHappiness」所建構而成，雖「Happiness」有幸福、幸運、快樂之意，惟組合「Tri」後，「
TriHappiness」無法由字典檢索其字義，為一新的標語。而據以異議商標為一般習知且慣用中文字「囍」，為新婚時常見的字，在中文中係為常用之祝福語。二者整體圖樣之設計明顯具差異。而在觀念上，系爭商標為原告獨創之設計圖，而外文「TriHappiness」為一新的標語，字典並無登載解釋說明。而據以異議商標其中文涵義有喜上加喜之意，其係源自北宋 王安石 之故事。二者觀念上亦有不同。又讀音上，系爭商標於市場行銷之際，連貫唱呼為「TriHappiness」之英文發音，而據以異議商標之讀音則為「ㄒㄧˇ」，二者於讀音上亦不相同。另系爭商標為原告所獨創之中英文字組合商標，源自原告自創TriHappiness，且原告放大中文字比例。而據以異議商標「囍」字為習知之文字，由各中文輸入法亦可得知，可輕易繕打出「囍」字，而系爭商標卻需要由特殊造字程式或是繪圖軟體所編排而成，系爭商標已形成一獨立字義、標識及標語，並無抄襲之嫌或近似之處，且購買香煙產品之消費者，多屬品牌忠誠度高特定族群，購買時會施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨。
(二)據以異議商標不具識別性，故系爭商標與據以異議商標無致相關消費者混淆誤認之虞，據以異議商標「囍」字，為中國民間「喜神」、中國民間祈求財神之「補運金」，與民間婚禮及佈置新居使用等之表徵、在我國數千年前即以「囍」字為民間宗教祭祀，故據以異議商標「囍」本身不具識別性，使用於商品無法使人聯想為商標，無法表彰商品來源，且「囍」早在台灣已成為常用之吉祥用語，每逢佳節喜事國人皆會用「囍」一字，由此可證，「囍」字已為多數人使用，具有特定意涵，使用於商品上，原則上不具識別性，應不致與另一商標產生混淆誤認或減損之虞。而據以異議商標之「囍」字，係屬未經設計的一般文字，且識別性的有無常隨著商標實際使用情形及時間而變化，故該「囍」早已不具識別性。此可參註冊第00000000號、第00000000號、第00000000號商標，由此可知，近年來被告對於未經設計之「囍」字均認定不具識別性，應聲明不在專用之列。亦即據以異議商標不具有表彰商品來源之功能，當然不致讓相關消費者對系爭商標與據以異議商標產生混淆誤認之虞。且其為國人習用的常用語，「囍」標誌僅傳達了既有的觀念，消費者不會立即將其視為指示來源的標識，應不具有識別性，被告卻認定據以異議商標「囍」用於香煙商品上，仍足以識別來源，實有違誤。另原告透過諸多入口網站進行搜尋，發現以「囍」作為關鍵字搜尋，google共有2,860,000筆、yahoo共有38,400,000筆、蕃薯藤yam共有2,690,000筆，每一網站搜尋結果皆有數十萬筆以上之資料。由此可證，「囍」字已為多數人使用，乃在於隱喻吉祥，絕非可表彰商品來源，不具識別性。
(三)又雖據以異議商標「囍」字獲准註冊在案，惟我國學者與實務見解，已註冊之商標，縱然未經廢止其註冊，仍會因消費者認知是否改變之事實問題，而產生商標名稱通用化，與商標註冊與否無必然關連。故中國早在數千年前每逢佳節喜事，即以「囍」字為吉祥用語，及被告對未經設計之「囍」字均認定不具識別性不在專用之列。據以異議商標「囍」不具識別性，無法表彰商品之來源，不應受商標法保護，系爭商標自無違反本法第23條第1項第12、13款規定。且據以異議商標銷售量極低，亦不具後天識別性，因是否可取得後天識別性之相關證據，如商標的使用方式、時間長短及同業使用情形、銷售量、營業額與市場占有率、廣告量、廣告費用、促銷活動的資料、銷售區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所的範圍、各國註冊的證明、市場調查報告等，故後天識別性之審查，乃衡酌具體個案之實際客觀情形予以綜合判斷，亦即所提之證據是否足以證明相關消費業已認識為商標，而足以指示及區別商品或服務來源，參加人無法提出銷售資料，客觀上仍難以認定據以異議商標業經參加人長期使用且在交易上已成為其商品之識別標識，亦即無法證明據以異議商標圖樣已為相關消費者所熟知，足使其於交易上認識「囍」為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，據以異議商標亦無取得後天識別性。綜上所述，系爭商標為獨創性商標，據以異議商標為象徵宗教、吉祥之標誌，二造不僅不近似，更遑論有致混淆誤認之虞，故系爭商標無違反商標法第23條第1項第12、13款規定。
(四)為此起訴聲明請求訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告之答辯
(一)按商標近似及商品或服務類似二項為必須具備要件。而判斷是否有致混淆誤認之虞，亦應本依被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準所列之各項相關參考因素，對於本案存在之相關因素之審酌如下：
1.商標是否近似及其近似之程度商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件系爭註冊第0000000號「喜喜喜TriHappiness及圖」商標圖樣係由三個緊密之中文「喜」字所組成，下方置外文「
TriHappiness」，與據以異議註冊第839114號「囍」、第839166號「囍及圖」商標圖樣相較，均以中文「喜」為主要設計，據爭商標中之「囍」字予人「雙喜」之概念，而系爭商標除了結合三個緊密「喜」字外，輔以外文「TriHappiness」，則予人「三喜」之涵意，是二造商標圖樣整體外觀、概念極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有誤認二商品來自同一來源之系列商標或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
2.商品是否類似及其類似之程度系爭商標指定使用於煙草、香煙、捲煙紙、雪茄等商品，與據以異議商標指定使用於香煙、煙草商品相較，二者商品性質相同或相近，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或極近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬同一或類似之商品，其所指定使用之商品間類似程度極高。
3.相關消費者對各商標熟悉之程度相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之。但眾所周知之事實，不在此限。如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。就參加人於98年5月15日異議階段所提商標異議補充理由書及相關證據資料觀之，參加人據以異議商標商品於西元2007年、2008年即透過康馳菸酒貿易股份有限公司進口至台灣行銷，並於一般便利商店、量販店或超級市場陳列販售，而參加人及其經銷商為促銷其據爭商標商品，於產品外觀及廣告文宣上精心設計，藉以吸引消費者注意，並以「100th百年經雙喜幸福永相隨」、「喜到了喜進家門」、「幸福永相隨」紅玫瑰等廣告主題，陸續在諸多著名平面雜誌刊登廣告，據以異議商標多年來經參加人長期使用，在市場上已建立相當之信譽。反觀原告並未就系爭商標之使用情形有何具體舉證說明，則相關消費者既較熟悉據爭商標，自應給予較大之保護。
(二)原告訴稱據爭商標圖樣中之「囍」字不具識別性，應不致與另一商標產生混淆誤認或減損之虞，並舉出註冊第0000000、0000000、0000000號商標均將未經設計之「囍」字聲明不專用一節，惟商標是否具備識別性，應考量個案的事實及證據，就商標與指定使用商品或服務的關係、競爭同業使用情形及申請人使用方式與實際交易情況等客觀參酌因素，綜合判斷之。經查，據以異議商標圖樣中之「囍」字，固為民間常見於結婚喜事之吉祥用字，惟以之作為商標圖樣指定使用於煙草、香煙商品，由於其與該等商品本身或其品質、功用或其他特性全然無關，不具有商品說明之意義，應屬任意性之商標，並具有相當程度之識別力，故消費者會直接將其視為指示及區別來源之標誌。而自同業角度觀之，因與其他同業在交易過程中，並無使用這些與商品毫無關聯的詞彙或事物之必要，故賦予排他專屬權不會影響同業的公平競爭。且據以異議商標已於市場上使用多年，已建立相當之信譽，原告前述主張，自難憑採。另原告所舉諸商標指定使用於衣服等商品與本件商品不同，案情各異，尚難執為本案有利之論據，併予敘明。
(三)為此答辯聲明請求駁回原告之訴。
四、參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為主張。
五、本院之判斷
(一)經查原告以「喜喜喜TriHappiness及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第34類之「煙草、香煙、捲煙紙、雪茄、煙灰缸、打火機、火柴」商品，向被告申請註冊，經被告准列註冊。嗣大陸地區‧上海煙草集團公司（下稱上海煙草公司）以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第12、13款規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標與據以異議註冊第839114、839166號商標構成近似，復均指定使用於香煙、煙草等同一或類似商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。經提起訴願，亦經該部訴願審議委員會以相同之理由駁回原告之訴願。而兩造於本院審理時，亦係就系爭商標與據以異議商標間，有無違反上開第13款之規定為爭執，故本件之爭點為系爭商標與據以異議商標是否構成近似，且是否使用於同一或類似商品，及以系爭商標與據以異議商標之近似程度，於使用同一或類似商品及服務時，是否有致相關消費者混淆誤認之虞。
(二)按商標有相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之情形者，不得註冊，商標法第23條第1項第13款本文定有明文。
而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：(1)以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；(2)商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；(3)商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
(三)次查系爭「喜喜喜TriHappiness及圖」商標圖樣係由一「喜喜喜」字設計圖下置外文「TriHappiness」所組成，其中「喜喜喜」字設計圖，係以三個「喜」字左右並列構成。而
據以異議之註冊第839114號「囍」商標圖樣則係由「囍」字所構成，據以異議之註冊第839166號「囍及圖」商標圖樣則由一宮燈設計圖內置一「囍」字所組成。將系爭商標與據以異議商標等相較，皆有明顯相同之雙喜並列之中文「囍」字，在外觀上予人寓目印象極相彷彿，原告雖主張系爭商標圖樣係由三個「喜」字結合外文「TriHappiness」所構成，與據以異議商標相標，不論在「外觀」、「觀念」、「讀音」上皆有不同，實不致使相關消費者發生混淆誤認，惟查，系爭商標雖以三個「喜」字，並於下置外文「TriHappiness」所構成，惟系爭商標中之「喜喜喜」圖樣，無法於中文字典中查得該字之存在，亦即並無其獨立之讀音及字義，故其非屬一般消費者所得辨識之中文字，一般消費者自無法辨識「喜喜喜」圖樣之字義與讀音，惟中文字中有「囍」字之存在，而「喜喜喜」圖樣，無論係自左而右，亦或是由右至左觀察，皆有「囍」字之存在，此時消費者於辨識時，自會將重點置於「囍」字，而忽略其「喜喜喜」圖樣所代表之意義，而據以異議諸商標中皆有「囍」字，故自外觀上觀察，兩者實屬近似。而系爭商標之下方雖有「TriHappiness」之外文字樣，惟該英文部分所佔整體商標比例甚小，且「TriHappiness」亦非習用之英文單字，對於非英語系之我國消費者而言，必會忽略其不習知且佔圖樣比例不多之英文部分，而於觀察整體商標之際，將辨識之重點集中於中文或類似中文之圖樣上。原告另稱兩造商標於觀念及讀音上亦有其不同，惟就觀念上而論，「喜喜喜」圖樣並無其獨自所表彰之中文意義，而其英文部分，既如前述非消費者辨識重點，則其所代表之字義不易為消費者所關注，況「TriHappiness」亦非習用之英文單字，則一般消費者對其所代表之中文字義亦無從了解。則辨別系爭商標所代表之觀念，自會從「喜喜喜」圖樣中尋找其脈絡，因「喜喜喜」並非獨立之中文字，則亦不會有所代表之中文字義，此時消費者於判斷其觀念時，自會選擇隱含於該圖樣中之「喜」或「囍」字，賦予「喜喜喜」圖樣一明確之觀念，而無論「喜」或「囍」字，於中文之字義上大致相同，僅雙喜更甚於單喜，故消費者於判斷「喜喜喜」圖樣之觀念時，亦會取其「喜」或「囍」字部分為判斷，其觀念自會等同於原告所述「囍」字之觀念。另關於讀音之部分，原告雖主張系爭商標之讀音為「TriHappiness」之英文發音，惟系爭商標整體觀之之突出部分，仍為「喜喜喜」圖樣，則消費者於判斷其讀音時，應會讀成「三喜」，而據以異議商標於國人之讀音習慣上亦常讀成「雙喜」，故系爭商標與據以異議於讀音上亦有近似之處。從而，原告與參加人之商標，無論於外觀、觀念、讀音上皆為近似，應屬構成近似之商標。
(四)另查系爭商標指定使用於「煙草、香煙、捲煙紙、雪茄」，與據以異議諸商標指定使用之「香煙、煙草」等商品相較，為相同或類似之煙類商品；而系爭商標指定使用之「煙灰缸、打火機、火柴」等商品，通常亦為吸煙者用於點煙或置放煙灰、煙蒂之用品，而常助於香煙、煙草等商品一併搭配使用，故亦屬類似之商品，況原告就二商標係使用於類別近似之商品部分，並無爭執，故系爭商標與據以異議諸商標指定使用商品構成類似，而以其商標圖樣如上所述之近似程度，極有可能使消費者誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，當有致相關消費者混淆誤認之虞。故系爭商標與據以異議商標相較，確有因而違反商標法第23條第13款規定之情形，而不應准予註冊。至原告另主張據以異議商標圖樣中之「囍」字不具識別性，應不致與另一商標產生混淆誤認或減損之虞，並舉出註冊第0000000、0000000、0000000號商標均將未經設計之「囍」字聲明不專用一節，主張二商標並未構成近似云云。惟查「囍」字用於菸草類商品，與商品說明間並無關聯，其他同業者亦無使用「囍」字之必要，故不能僅因「囍」字係國人常用之吉祥語，即認其不具識別性，因此將「囍」字用於菸草類商品，應屬任意性商標，而無原告所稱不具識別性之情形。且按行政程序法第6條固規定，行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。即所謂行政自我拘束原則，惟該原則係要求行政機關對於事物本質上相同之事件為相同之處理，以維持人民對行政行為一貫性之信賴。經查所謂之識別性，亦分為先天識別性及後天識別性，此種區別屬於不同個案間之所有各別情狀，非可完全顯現於商標註冊之登記資料中，故亦無從僅以原告所舉之其他註冊商標，即認被告已一概認定「囍」字不具識別性。原告僅以上揭商標之註冊登記資料，難認該等商標之註冊與本案之情形相同，自不得逕為比附援引，併此敘明。
六、綜上所述，系爭商標因有商標法第23條第1項第13款規定之情形，而應予以撤銷。從而，被告所為之原處分，依法自無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年9月30日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官蔡惠如法官熊誦梅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年9月30日
書記官張祐豪