裁判字號：智慧財產法院99年行商訴字第103號判決
裁判日期：民國99年09月30日
裁判案由：商標異議
智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第103號民國99年9月23日辯論終結原告英屬維京群島豪雅國際有限公司代表人甲○○訴訟代理人 周宜隆 律師被告經濟部智慧財產局代表人乙○○（局長）訴訟代理人丁○○
參加人日商‧日本香煙產業股份有限公司代表人丙○○訴訟代理人 黃闡億 律師
林志剛 律師 楊憲祖 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國99年3月25日經訴字第09906053240號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要原告於民國（下同）96年12月26日以附圖1「烽火臺FENGHUO
TAI設計圖PREMIUMSMOOTHFLAVOR」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第34類之「雪茄、香菸、香煙、活性碳濾嘴香菸、菸絲、菸捲、鼻煙、菸葉、嚼菸、嚼煙、紙菸、菸、煙、菸草、煙草、非醫療用含菸草代用品香菸、非醫療用含煙草代用品香煙、煙斗用煙草、小雪茄煙」商品，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人提出如附圖2、3、4註冊第9216
84、329978、0000000號「峰」系列商標，對系爭商標提起異議。經被告審查，於98年10月26日以中台異字第980070號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部99年3月25日經訴字第0990605324
0號決定駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟，聲明原處分及訴願決定均撤銷。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：
(一)系爭「烽火臺FENGHUOTAI設計圖PREMIUMSMOOTHFLAVOR」商標之圖樣係由藍色長方形底色上置反白之中文「烽火臺」、外文「FENGHUOTAI」、「FREMIUMSMOOTHFLAVOR」及一煙霧設計圖所組成。而「烽火臺」又稱烽燧，為中國古代戰略性建築，一般建在險要處或交通要道上。一旦發現敵情便發出警報，白天以燃燒摻有狼糞的柴草，其煙騰空不散，遠遠即可望見，以此傳達訊息；夜裡則燃燒加有硫磺和硝石的乾柴，用火光報信，傳遞軍情。因烽火臺係以燃燒柴草傳遞訊息，而燃燒柴草會產生煙霧或火光，故原告於設計系爭「烽火臺」商標時，除取烽火臺三字中文外，另設計煙霧飄緲之狼煙造型，有其獨特之創意性。而據以異議之第329978號「峰みねMI-NE」商標圖樣係由中文「峰」、外文「MI-NE」所組成；第921684號「峰/みね/Prestige&device」商標圖樣係於黑白斜紋長方形底色上置中文「峰」、外文「みね
」、「Prestige」所組成；第0000000號「MI-NEANDLABELDESINGICOLOR」商標圖樣，以中文「峰」字及外文「みね」、「MI-NE」及黑、白底色之商標。峰者，指山高而尖起之部分。由上可知，原告「烽火臺」商標之「烽」字與據以異議諸商標之「峰」字，兩者之中文意義顯有不同，且原告系爭商標之「烽火臺」三字，係由名家以真、行書之字體書寫題字，並輔以狼煙之煙霧造型。故據以異議諸商標與系爭商標之間無論中文字本身及其意義均不盡相同。而就讀音而言，據以異議之商標讀音為「ㄈㄥ」為一個單字發音，「ㄈㄥ、ㄏㄨㄛˇ、ㄊㄞˊ」，為三個單字發音，兩者間唱呼之讀音顯不相同。另就外觀而言，顏色、字體大小、整體造型亦顯不相同，二造商標並不構成近似。又本案據以異議之商標與系爭商標所表彰之產品為煙品，而菸害防制法第13條規定：「任何人不得供應菸品予未滿十八歲者。」，故二造商標表徵商品之消費者均為年滿18歲以上之人。而教育部所頒布之國小學適用之國語小字典，業已收集「峰」、「烽」二字，可見中華民國之國小學生均已教導並熟知「峰」、「烽」二字，今本案購買煙品之一般消費者均已年滿18歲，早已熟知「峰」、「烽」二字之不同，故本案商品之消費者自幼即可分辯「峰」、「烽」二字之不同，實不致使消費者有混淆誤認之虞。
(二)又判斷商標近似應以商標圖樣整體為觀察對象。就本案而言，系爭商標如前所述，出自古代傳遞訊息之烽火臺，除有中文之烽火臺三字外，尚有表示烽火之狼煙設計，故煙霧設計具有烽火之意涵，與中文之烽火臺三字同樣具有代表烽火臺之意義，兩者缺一不可。原處分及訴願決定不察上開煙霧圖案所代表之烽火意涵，誤認煙霧圖案僅具裝飾之用，不表任何意義，顯有未合。據以異議之商標係由中文之「峰」字，外文「みね」所組成。其商標突出中文之「峰」字，而外文「みね」二字所占之版面約為「峰」字之5％，「みね」」若非仔細觀察，幾不可辨。而系爭商標之「烽火臺」三字，中文「烽」字之字體雖較「火臺」二字為大，但「火臺」二字於版面上亦十分突出，占「烽」字版面之一半，消費者一眼即可明顯得知系爭商標上有「火臺」二字，非如「みね」」二字需仔細觀察，方可辨識。且系爭商標表示「烽火」之煙霧圖樣幾占全部版面之一半，其所占面積較「烽火臺」三字之總和為大，可見系爭商標之主要部分，並非僅一「烽」字。故原處分及訴願決定認為系爭商標吸引消費者注意之主要部分在於「烽」字，顯與事實有違。而人腦辨識物體，首先辨識「顏色」，其次辨識「形狀」，最後辨識「文字」。今系爭商標以藍色為底，「烽火台」三字及煙霧圖樣則為銀色。據以異議之商標則以黃色為底，中文之「峰」字，外文「みね」」則為深棕色。就兩者之底色而言，系爭商標為深色系，據以異議之商標為淺色系。就文字部分而言，系爭商標為淺色系，據以異議之商標為深色系。故兩商標之底色及文字顏色，呈現高度反差，一眼即可明顯區別商標間之差異性，並無使人有混淆誤認之虞。
(三)又第3401類香菸等同一或類似商品以「峰」字或「鋒」字為商標一部分之案例，亦所在多有。如註冊第967139號商標之「巨峰」，註冊第0000000號商標之「峰雲」、註冊第0000
000號商標之「先鋒」。而上開其他不同商標，均有「峰」或「鋒」字，其商標之字義與本案之案情雷同，甚或與據以異議之商標上之「峰」字相同。然被告並未認定與據以異議之商標有相同或近似，並致相關消費者有混淆誤認之虞。且國內香菸市場為一自由競爭市場，市售香菸品牌甚多，如香菸品牌「L&M」為菲利普莫里斯股份有限公司製造；香菸品牌「L‧D」為參加人日本煙草國際有限公司所製造。而「L&M」與「L‧D」併存於台灣香菸市場已有多年。就其商標而言，均有英文字母「L」，卻未見被告認定兩者有近似而致消費者有混淆誤認之虞。故實不能僅一商標上部分文字相同，即認定二商標間有商標近似之情事。
(四)行政法之一般法律原則，在行政機關在作成決定之際，均應承認其適用。就本案而言，系爭商標與據以異議之商標，不論就文字之字數、意義或顏色均存有相當明顯之差異性。而兩商標所表彰之產品為煙品，其消費者均為年滿18歲之具有完全責任能力之人，均為具有普通之知識經驗的商品購買人，於購買時實足以分辨兩商標間之差異，亦不致使消費者有混淆誤認之虞，原告實無違反商標法第23條第1項第13款之情事。今原處分及訴願決定不查，逕將原告所有之系爭商標予以撤銷，此舉顯已違反上開行政程序法第4條之禁止恣意原則。
(五)為此起訴聲明請求訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告之答辯依商標法第23條第1項第13款本文規定，商標近似及商品或服務類似二項為必須具備要件。而判斷是否有致混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素，本案存在之相關因素之審酌如下：
(一)商標是否近似暨其近似之程度商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件系爭註冊第0000000號「烽火臺FENGHUOTAI設計圖PREMIUMSMOOTHFLAVOR」商標圖樣係由中文「烽火臺」及其英譯「FENGHUOTAI」，經原告聲明不專用之說明性文字「PREMIUMSMOOTHFLAVOR」（優質的、滑順的味道），再加上烽火煙霧之設計圖所構成，而整體商標圖樣中以特別凸顯且比例較大之中文「烽」字較為引人注意，與據以異議註冊第329978號「峰みねMI-NE」、第921684號「峰/みね/Prestige&device」及第0000000號「MI-NEANDLABELDESIGNICOLOR」商標圖樣相較，雖同為主要識別部分之中文「峰」與「烽」字，其部首有些微差異，惟其書寫字體相彷彿，且均為予人寓目印象深刻之部分，致二造商標圖樣整體外觀、讀音相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來源之系列商標或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
(二)商品是否類似暨其類似之程度系爭註冊第0000000號商標指定使用於雪茄、香菸、香煙、活性碳濾嘴香菸、菸絲、菸捲、鼻煙、菸葉、嚼菸、嚼煙、紙菸、菸、煙、菸草、煙草、非醫療用含菸草代用品香菸、非醫療用含煙草代用品香煙、煙斗用煙草、小雪茄煙商品，與據以異議註冊第329978、921684、0000000號商標指定使用於各種煙、煙草、雪茄煙、香煙等商品相較，二者商品性質相同或相近，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或極近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬同一或類似之商品，其所指定使用之商品間類似程度極高。
(三)相關消費者對各商標熟悉之程度觀諸參加人於異議階段所檢送之證據資料，其乃日本著名之香煙製售廠商，首創以中文「峰」、外文「ME-NE」及日文「みね」作為商標使用於香煙商品行銷世界各地，該商標除於其日本本國及奧地利、法國、德國、義大利、瑞士等世界各國獲准註冊外，早於1986年起亦在我國陸續取得註冊第329978、651456、643580號等多件商標權，且該商標商品早自1990年起亦在我國市場廣泛銷售，並頻於各大雜誌廣為宣傳，參加人據爭之「峰ME-NEみね」商標所表彰之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知，此有被告中台異字第G00000000、G00000000號商標異議審定書所認定在案，故據爭商標應已為相關消費者所熟悉一節應堪認定。而系爭註冊第0000000號商標之使用情形，則因原告未提出相關事證而無法審認。是以，據爭商標較諸系爭商標而言，係消費者較熟悉之商標，應給予較大之保護。綜合斟酌二造商標構成近似，指定使用商品間具有高度類似關係，據爭商標又較為消費者所熟悉等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。
(四)原告另主張早於96年4月14日即申准「烽火台」商標，足證系爭商標非襲自於據爭商標，又以「峰」或「鋒」字併存註冊於類似商品者不乏其例，可見二造商標不構成近似，經查詢原告所有註冊第0000000號「烽火台」商標，以及所舉併存於類似商品之註冊第967139、0000000、0000000、0000
000號商標，該等商標圖樣與本案商標圖樣仍屬有別，案情各異，原告主張尚難執為本案應無首揭法條規定適用之有利論據，併予敘明。
(五)為此答辯聲明請求駁回原告之訴。
四、參加人之答辯
(一)二造商標構成近似：二造商標圖樣相較，雖同為主要識別部分之中文「峰」與「烽」字，其部首有些微差異，惟其書寫字體相仿，標示系爭商標之香煙商品置於商店的商品架上時，消費者如於相當距離觀之，其商標圖樣上之「烽」字極易使人誤認為「峰」字，是以，具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，可能會誤認二造商標商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，二造商標應屬構成近似之商標，足堪認定。且「烽」與「峰」字之中文意義雖不相同，惟其外觀極為近似，消費者憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為時，未必清楚認識二造商標圖樣上之「烽」與「峰」字的部首有所差異。且系爭商標圖樣雖含有煙霧圖案且以藍色為底色，惟該煙霧圖案予人寓目印象僅為裝飾性花紋，並不具商標識別性，且依一般生活經驗，如商標圖樣含有中文時，國內消費者習慣上必先以該中文唱呼、辨識該商標，原處分及訴願決定認定系爭商標圖樣上之「烽」字為其主要識別部分，並無違誤。
(二)原告援引之「巨峰」、「峰雲」、「先鋒」等商標，除「峰」或「鋒」字外，另結合其他字體大小一致之中文，而本案系爭商標特別凸顯「烽」字且「烽」字字體與據以異議諸商標圖樣上之「峰」字相彷彿，「L&M」與「L．D」商標則與本案二造商標完全不同，案情各異，且基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引執為系爭商標應准註冊之有利論據。為此答辯請求駁回原告之訴。其餘答辯與被告相同。
五、本院之判斷
(一)經查原告以「烽火臺FENGHUOTAI設計圖PREMIUMSMOOTHFLAVOR」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第34類之「雪茄、香菸、香煙、活性碳濾嘴香菸、菸絲、菸捲、鼻煙、菸葉、嚼菸、嚼煙、紙菸、菸、煙、菸草、煙草、非醫療用含菸草代用品香菸、非醫療用含煙草代用品香煙、煙斗用煙草、小雪茄煙」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准註冊。參加人以該註冊商標有違商標法第23條第1項第12、13、14款規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標與據以異議第329978、921684、0000
000號等商標構成近似，復均指定使用於雪茄、香煙等同一或類似商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，有違商標法第23條第1項第13款之規定，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。經提起訴願，亦經經濟部訴願審議委員會以相同之理由駁回原告之訴願。而兩造於本院審理時，亦係就系爭商標與據以異議商標間，有無違反上開第13款之規定為爭執，故本件之爭點為系爭商標與據以異議商標是否構成近似，且且是否使用於同一或類似商品，及以系爭商標與據以異議商標之近似程度，於使用同一類似商品及服務時，是否有致相關消費者混淆誤認之虞。
(二)按商標有相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之情形者，不得註冊，商標法第23條第1項第13款本文定有明文。
而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：(1)以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；(2)商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；(3)商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
(三)經查系爭「烽火臺FENGHUOTAI設計圖PREMIUMSMOOTHFLAVOR」商標圖樣，係由藍色長方形底色上置反白之中文「烽火臺」、外文「FENGHUOTAI」、「PREMIUMSMOOTHFLAVOR」及一煙霧設計圖所組成。而據以異議第329978號「峰みねMI-NE」商標圖樣係由中文「峰」、外文「MI-NE」所組成；註冊第921684號「峰/みね/Prestige&device」商標圖樣係於黑白斜條紋長方形底色上置中文「峰」、外文「みね」、「Prestige」所組成；註冊第0000000號「MI-
NEANDLABELDESIGNICOLOR」商標圖樣則是由彩色長方形底色上置中文「峰」、外文「みね」所組成。而據以異議諸商標，均以明顯之中文「峰」為主要部分，再輔以日文「みね」或英文「MI-NE」、「Prestige」構成其商標，而系爭商標圖樣係以中文「烽」為主要部分，再輔以中文「火臺」，外文「FENGHUOTAI」、「PREMIUMSMOOTHFLAVOR」及煙霧設計圖所構成，比較二造之商標，其構成商標之主要部分，系爭商標為「烽」，而據以異議諸商標則為「峰」，兩者於部首上雖有「火」部與「山」部不同，然觀諸二造商標主要部分之「烽」與「峰」，其字體結構皆屬左右對稱之文字，而以「火」部與「山」部為部首且為左右對稱之文字，其文字之組成通常係將「火」字與「山」字縮小置於該文字之左側，而右側則為組成該文字之偏旁，因火字部及山字部縮小之故，該偏旁會較左側為大，因而予人較醒目之印象，仍為該部首外之中文字。以二造商標之「烽」與「峰」字為例，二造文字右側，即「夆」之部分，則二造商標均有相同「夆」之部分，故兩者於外觀上應屬近似。原告雖主張就外觀而言，顏色、字體大小、整體造型亦顯不相同，二造商標並不構成近似。惟查據以異議諸商標雖有搭配日文「みね」或外文「MI-NE」、「Prestige」字樣，而系爭商標亦有外文「FENGHUOTAI」、「PREMIUMSMOOTHFLAVOR」之部分，惟我國並非日語系或英語系之國家，有為數眾多之民眾，包括原告所稱之成年消費者，對於日語及英語僅有粗淺之認識，甚或不認識，對一不熟知英文或日文之消費者而言，無論於購買據以異議商標之相關產品或系爭商標相關商品時，自會忽略英文及日文之部分，且據以異議商標中之外文「MI-NE」，其係日文「みね」之羅馬拼音文字，並不具有特殊之意義，而「Prestige」亦非國人習用之英文單字，且係以草寫體為之，字型更顯模糊，而系爭商標中之外文「FENGHUOTAI」乃「烽火臺」之音譯，亦不具有任何特殊之意義，而「PREMIUMSMOOTHFLAVOR」之部分，雖經原告聲明不專用，仍應將其視為商標之一部分而為整體之比對，故整體比對之結果，比較二造商標外文部分之字體大小及位置，據以異議諸商標之外文部分與其中文部分相較，其所佔比例甚小，而系爭商標之外文，「FENGHUOTAI」之部分與中文「烽」字相較，其所佔比例較小，且於整體商標之構圖中，其分別置於版面之上下，而「PREMIUMSMOOTHFLAVOR」之部分，雖置於「烽」字下方，惟其與「烽」字之比例相較，其大小之差距甚大。綜合上開說明可知，二造商標之外文部分意義，為消費者所不了解，且衡諸該外文之比例與版面配置，可知外文部分亦非兩造商標圖樣中之強調部分，故消費者仍會以其商標上之中文標識，作為其選購商品或辨識品牌之依據，而忽略其外文之部分。
(四)次查據以異議商標係由中文之「峰」字，外文「みね」所組成。其商標突出中文之「峰」字，而外文「みね」在「峰」字之右下方，其二字所占之版面非常之小。而系爭商標之「烽火臺」三字，中文「烽」字之字體亦較「火臺」二字為大，且「火臺」亦位「烽」字之右下方，且觀諸系爭商標中「烽火臺」三字，除「烽」字係以行書所書寫外，其「火臺」二字，使用類似草書之字體，予消費者之印象，二造商標之版面配置非常近似。考諸國人購買香煙之習慣，因有菸害防治法之規定，故香煙類之商品皆非置於一般消費者垂手可及之處，多須由商店之店員依消費者之指示而拿取，此時因消費者與香菸所在之位置均有一定之距離，故以兩造商標版面配置之近似，「火臺」二字以草寫之方式處理，與「みね」之外型，置於相當之距離時，難謂無造成消費者誤認之可能。至原告另主張系爭商標尚有表示烽火之狼煙設計，故煙霧設計具有烽火之意涵，此亦可與據以異議諸商標區別云云，惟查，系爭商標中所謂煙霧之部分，僅為簡單之煙霧表示，其識別性甚低，又原告主張二造商標之商標配色上亦有不同，實不致造成混淆，惟查本件並未申請顏色商標，且一般商品為區隔其等級、價位等，亦有在顏色上做區別之情形，故亦有同一生產者所生產使用同一商標之商品，在配色上有不同顏色之情形，故二造商標之配色上雖有不同，仍易使消費者誤認為同一生產者所生產之不同系列商品。從而，二造商標於外觀上雖有上述之些許差異，仍無礙於兩者於外觀上為構成近似之認定。原告另主張依二造商標之讀音，據以異議之商標讀音為「ㄈㄥ」為一個單字發音，「ㄈㄥ、ㄏㄨㄛˇ、ㄊㄞˊ」，為三個單字發音，兩者間唱呼之讀音顯不相同，且於觀念上系爭商標中之「烽火臺」與據以異議諸商標之「峰」字，意義亦不相同云云。惟系爭商標中「火臺」二字於觀察時，因其所占版面比例過小及其以草寫表現致不清晰之原因，消費者於唱呼系爭商標時，自會忽略「ㄏㄨㄛˇ、ㄊㄞˊ」之發音，而僅強調「ㄈㄥ」之發音，則系爭商標與據以異議商標之讀音亦屬近似。又「烽」與「峰」之字義上雖有不同，惟其外觀上屬高度近似之文字，消費者對於此極度近似之文字，自不會仔細探討其字義之不同，而會誤認為係同一字，再加以其版面配置之高度近似，其二商標予消費者之觀念，亦屬近似。從而，系爭商標與據以異議諸商標在外觀上予人寓目印象極相彷彿，其讀音、觀念亦屬近似，應屬構成近似之商標。
(五)系爭商標指定使用於「雪茄、香菸、香煙、活性碳濾嘴香菸、菸絲、菸捲、鼻煙、菸葉、嚼菸、嚼煙、紙菸、菸、煙、菸草、煙草、非醫療用含菸草代用品香菸、非醫療用含煙草代用品香煙、煙斗用煙草、小雪茄煙」商品，與據以異議「峰みねMI-NE」商標之「煙、煙草、煙絲、捲煙、雪茄煙、嚼煙、濾嘴香煙」商品或據以異議「峰/みね/Prestige&device」商標指定使用之香煙、捲菸紙等商品或據以異議「MI-NEANDLABELDESIGNICOLOR」商標指定使用之香煙、煙草等商品相較，均為雪茄、菸類商品，無論於商品之原材料、產製者、行銷管道或購買者等因素上均有共同或關聯之處，自屬構成類似商品，兩造及參加人對此亦不爭執。則以其商品之類似程度，如標示如前所述與據以異議相當近似之系爭商標，依一般般社會通念及市場交易情形，當易使相關服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，且兩造商標所指定使用之服務間存在類似之關係。故應認系爭商標與據以異議商標係使用於同一或類似之商品或服務，且以其商標之近似程度，致其使用有造成相關消費者混淆誤認之虞。
(六)原告另主張就本案而言，系爭商標與據以異議之商標，不論就其文字之字數、意義或顏色均存有相當明顯之差異性。被告就此部分並未審酌而做成之行政處分，有違反行政程序法第4條之禁止恣意原則云云。惟按於行政法之法規構成要件中，本即存有許多未明確表示且具有流動的特徵之法律概念，稱為不確定法律概念。對此不確定法律概念，因具有一般性、普遍性、抽象性或多義性而不夠明確，各該構成要件於套用具體事實時，須先將不確定法律概念經過解釋，並予以具體化以便適用。不確定法律概念分為兩種，一為必需經由評價態度始能闡明法律構成要件之意義的規範概念；另一為涉及實際感覺、可體驗之客體，來自於一般人之生活經驗與專家之知識經驗等之經驗概念。商標法上之「近似」、「類似」、「混淆誤認」等概念即屬於經驗概念。而對於此不確定法律概念，行政機關僅有在其組織不合法、無判斷權限，或其判斷係出自於錯誤的資訊或事實、有違公認一般價值、有違正當程序、平等原則、不當聯結之禁止等原則時，始可認其判斷有瑕疵。經查被告所為原處分及訴願機關之決定，均無上開判斷瑕疵，被告等依其經驗，已詳述系爭商標有違商標法第23條第13款之情形，無論被告等有無考量原告所主張之上開因素，均難認被告等有何違背行政程序法第4條，行政行為應受法律及一般法律原則拘束之判斷瑕疵。故原告稱被告未審酌上開要素，有違行政法上之禁止恣意原則，實有誤會。
(七)原告又主張實務上被告所核准註冊之商標中，以「峰」字或「鋒」字為商標一部分而使用於香菸等同一或類似商品之案例，亦所在多有。另「L&M」與「L‧D」併存於台灣香菸市場已有多年。就其商標而言，均有英文字母「L」，均見被告認定兩者有近似而無致消費者有混誤認之虞。故實不能僅一商標上部分文字相同，即認定二商標間有商標近似之情事云云。按行政程序法第6條固規定，行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。即所謂行政自我拘束原則，惟該原則係要求行政機關對於事物本質上相同之事件為相同之處理，以維持人民對行政行為一貫性之信賴。惟查不同個案間之所有各別情狀，非可完全顯現於商標註冊之登記資料中，故亦無從僅以原告所舉之其他註冊商標，即認被告有何違反行政自我拘束原則。且查原告所舉之案例，其商標之版面編排方式、類似「峰」字以外之字體大小等皆與本案情形不同，另其所舉之「L&M」與「L‧D」，除該外文之部分，尚有類似家紋圖形之差異，一者為飛馬，一者似為獅子之獸類，與本案之情形實不相同。又原告所謂之併存情形，係指過去已存在之事實而言，而商標設有異議、評定等公眾審查制度，若其所舉其他同業品牌之關係人，認其所舉之商標侵害其商標權，則其所舉同業之商標，未來仍有被撤銷之可能，故原告逕以其同業之商標尚未遭相關著名商標權人異議或申請評定，而仍與據以異議商標併存，或其他併存之事實而主張不得僅以商標之一部分相同，而認定其屬近似，亦不足採。
六、綜上所述，系爭商標因有商標法第23條第1項第13款規定之情形，而不應准予註冊。從而，被告所為參加人異議成立，系爭商標之註冊應予撤銷之審定，依法自無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年9月30日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官蔡惠如法官熊誦梅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年9月30日
書記官張祐豪