裁判字號：臺灣高等法院95年金上字第6號民事判決
裁判日期：民國95年09月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度金上字第6號上訴人乙○○訴訟代理人 鍾毓理 律師被上訴人丙○○
樓被上訴人國票證券投資顧問股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 陳錦隆 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年4月21日臺灣臺北地方法院94年度金字第26號第一審判決提起上訴，本院於95年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：上訴人為家庭主婦，因丈夫去世而繼承如附件一所示之股票，經人介紹認識被上訴人丙○○，被上訴人丙○○知悉上訴人長居國外，乃極力推薦由被上訴人國票證券投資顧問股份有限公司（下稱國票公司）代為操作股票，雙方乃就全權委託投資達成合意，惟被上訴人為規避相關證券法令規定，未曾告知上訴人不符合全權委託投資之條件，亦未與上訴人簽訂全權委託投資契約書，反於民國92年7月22日與上訴人簽訂「投資顧問契約書」。被上訴人丙○○並言明將由被上訴人國票公司股票操作團隊成員中之一人為被授權人，以配合證券主管機關之規定，上訴人乃應被上訴人丙○○之要求，於被授權人欄位空白之「授權委託買賣有價證券委託書」上簽名。惟事後上訴人發現被上訴人丙○○並非以國票公司操作團隊成員為被授權人，而係以被上訴人丙○○之父「 蔡受聰 」為被授權人。被上訴人明知上訴人投資金額未達新台幣（下同）1000萬元，不符合全權委託之資格，竟仍以詐術與上訴人訂定投資顧問契約，顯屬詐欺行為。且被上訴人依法亦不得從事證券信用交易，其所為已違反證券交易法第19條、證券投資顧問事業證券投資信託事業經營全權委託投資業務管理辦法第12條、第14條第1項、第16條第1項第7款、第17條、第18條第1項、證券投資顧問事業從業人員行為準則第19條第2項等規定。而兩造於92年7月22日簽訂投資顧問委任契約，詎被上訴人在92年7月18日及21日兩天，即幾乎將上訴人委託投資之股票全數賣出，且上訴人帳戶之有價證券買賣，均由被上訴人丙○○全權決定並自為買賣，未提供任何投資建議予上訴人。其於上訴人帳戶每月交易金額達4、5千萬元，股票周轉率達7、8倍，交易稅及手續費更達45萬元之譜，顯悖常理。嗣殆上訴人察覺有異，再買回原有持股，以回復損害發生前之原狀，買賣價金相抵，上訴人尚受有254萬3022元之損害。另上訴人因本事件多次往返台灣、澳洲，支出機票費用共27萬8654元及旅館費共28萬6269元，均為上訴人因被上訴人共同侵權行為所增加之支出，總計金額為310萬7945元。上訴人於93年1月14日發函通知被上訴人，限期於同年月16日前理賠，被上訴人均未置理。
為此依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項前段規定，訴請被上訴人應連帶給付上訴人310萬7945元，及自93年1月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應連帶給付上訴人310萬7945元及自93年1月17日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑶願提供現金或等值之有價證券為擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：㈠國票公司部分：上訴人係於92年7月10日下午4時首次前來造訪
被上訴人國票公司之副總經理即被上訴人丙○○，並主動提及因將出國，故請被上訴人丙○○提供代客操作服務，惟上訴人不符當時全權委託投資資格且欲自衛保管股票與資金，被上訴人丙○○乃以投資顧問諮詢契約與投資代理人方式處理，即由丙○○提供投資建議而由上訴人之代理人（即證券營業員臧 亞男 ）為其進行股票買賣。翌日下午4時上訴人第二次前來時，被上訴人丙○○即交付投資顧問委任契約，說明合約內容並由上訴人攜回審閱，迨至同年7月23日上訴人始託人擲回。而在審閱期間因股市一再下跌，被上訴人丙○○乃於同年7月18日在上訴人之催促下，基於伊與上訴人同屬國際扶輪社同區社友之私誼而提供投資建議，由 臧亞男 以電話向被上訴人丙○○確認其建議內容後，自同日10時起代理上訴人進行股票交易，事後並由臧亞男以傳真方式告知上訴人所有交易成效情形。依上可知，於系爭證券投資顧問委任契約簽訂前，上訴人已完全知悉被上訴人丙○○係於簽約前先為其提供投資建議，並授權為其代理人臧亞男買進、賣出股票。故被上訴人丙○○基於私誼與上訴人授權，建議上訴人賣出持股，要難指為故意、過失不法侵害其權利。且被上訴人國票公司未違法接受上訴人全權操作之委託，被上訴人丙○○以履行輔助人地位為被上訴人國票公司履行系爭證券投資顧問委任契約時並無違背受任人義務行為，自無侵權行為。而系爭投資顧問委任契約，締結過程完全合法，無上訴人所稱詐欺締約情事。況上訴人迄今未為撤銷意思表示，依民法93條規定，縱被上訴人丙○○有為詐締約行為，上訴人亦不得再為主張。另上訴人並未受有其所稱254萬3022元之股票損失，反而至少另獲有約3萬7956元之投資收益。至上訴人主張旅行費用，並非上訴人就系爭委任契約所受之損害，更非因系爭委任契約所失之利益，上訴人請求被上訴人連帶給付，顯與民法第216條第1項規定不符。退步言之，縱認被上訴人丙○○之行為係屬侵權行為，惟被上訴人國票公司就被上訴人丙○○選任、監督已盡相當之注意，自無庸負民法第188條第1項規定之僱用人責任等語，資為抗辯，其答辯聲明：
⑴上訴駁回。⑵如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。㈡丙○○部分：其未於言詞辯論期日到場，亦未向本院提出書狀
作何聲明或陳述。惟其於原審以：本件締約情形詳如前述，無所謂詐欺締約情事。況上訴人於契約期間內第一次期中結算（獲利率為2.03%）後，竟無故拒絕給付委任報酬迄今。再者，於股市波動較大或前景不明之情形下，為確保獲利，通常係以持有、經常換股為主要操作策略，故上訴人丙○○乃提供此項投資建議並由上訴人之代理人臧亞男下單買賣，該建議無任何悖於常理之處，被上訴人丙○○亦無違背職務之行為，自無侵權行為。且上訴人之股票於第一期（92年7月22日至同年10月21日）結算，上訴人股票淨值為562萬4396元，加計期貨淨值49萬7660元，共計獲利12萬2056元，獲利率2.03%。上訴人於93年元月9日不顧投資建議賣出被上訴人建議持股部分後，其委託資產猶增加3萬4754元，自無其所稱虧損情形等語置辯。
四、查上訴人於92年7月22日與被上訴人國票公司簽訂證券投資顧問委任契約，此為兩造所不爭執，並有上訴人提出之證券投資顧問委任契約可稽（見原審卷第10、11頁）。
五、上訴人雖指稱被上訴人有上開侵權行為，然為被上訴人堅決否認，並以前揭情詞置辯。茲分述如下：
㈠上訴人指稱被上訴人於92年7月18日及同年月21日，擅將上訴
人所有股票賣出乙節，查上訴人之股票於上開時日固有經被上訴人於公開交易市場賣出，此觀卷附被上訴人安和分公司有價證券買賣對帳單甚明（見原審卷150頁）。依該對帳單所示，上訴人之營業員為訴外人臧亞男，而臧亞男即上訴人於89年2月1日在宏福證券股份有限公司忠孝分公司開戶時所指定之聯絡人，有開戶契約總約定書可佐（見原審卷一第132頁）。而依兩造所不爭執之92年7月18日電話錄音譯文所載，上訴人迭次向臧亞男表示：「沒關係，交給你們作主，因為為了我的利益，你們才會有利潤，所以你們去評估，都要等我回應這樣就沒有意思。」「因為我沒有時間才要交給你們處理，所以，既然交給你們，我想就給你們全權處理。」「不會牽制你們太多，或出太多主意，我就是不懂才會交給你們，我不會出太多主意。」而臧亞男於交易前亦以電話向上訴人報告擬交易之方針，於上訴人提出疑問時並加以說明，經上訴人表示：「沒關係…你先照蔡副總（即被上訴人丙○○）的建議，我就不要出主意了，因為你們這樣很難做事情。」臧亞男於完成交易後，即以電話告知交易結果，並詢問是否須傳真交易內容時，上訴人猶稱「我已經跟蔡副總講過全權處理，不要綁手綁腳。」，有電話錄音譯文可稽（見原審卷一第89至92頁）。而訴外人臧亞男於93年5月26日出具之聲明書記載：「本公司客戶乙○○，帳號000000-0，於92年7月18日及7月21日之交易，係由丙○○下單，經本人向乙○○確認及授權後，始接受委託下單，而自92年7月22日起之買賣有價證券，係由乙○○小姐委託授權丙○○先生下單買賣。」（見原審卷一第170頁）顯見上訴人於92年7月22日簽約前，確有向其營業員臧亞男表示，依照被上訴人丙○○之投資建議，全權授權被上訴人丙○○為其出售當時之持有股票；再參照上訴人提出之大溪郵局第13號存證信函記載「…本想股票交給專家處理，可以安心回澳洲，豈知過兩天亞男告知要賣股票，我問股市正在跌為何急著賣，亞男說簽約作帳要600萬，當初不是講好股票也可以，亞男說蔡副總有他自己的一套操做方式，在急著回澳洲，天氣又熱的情況下，也只好以相信專家的態度接受…。7月23日回澳洲，剛開始也以相信專家的心態，很少過問。後來才驚覺原本我的績優股被賣掉之後一路漲，而貴公司專家選進的股票原地打轉…此後要求亞男天天傳報表…」等語（見原審卷一第47、48頁），益證上訴人對於被上訴人丙○○所提投資建議及交易經過知之甚詳，並確曾同意授權由被上訴人丙○○全權決定股票之買進賣出，是上訴人指稱被上訴人擅自出售其持有之股票，非屬事實，不足採信。
㈡又查上訴人係於92年7月15日即將系爭契約攜回審閱，迄至92
年7月22日始簽署，並於翌日即同年月23日託人擲回，此據被上訴人迭次陳明在卷，並為上訴人所不爭執。上訴人於簽約前顯有充裕時間足供審閱評估契約，且上訴人復未能舉證被上訴人有何詐術之實施，自難認本件有人詐欺締約之情事。況依前開電話錄音譯文所示，上訴人於訴外臧亞男向其說明投資方針及請問是否簽約時，明確表示：「那該簽的我就把它簽清楚。」（見原審卷一第74頁），顯見上訴人明瞭契約內容且確同意簽約。再者，且依上訴人所提證券投資顧問委任契約第1條約定：「顧問服務之範圍及方式：㈠甲方（即上訴人）確定其投資額度與範圍，乙方（即被上訴人國票公司）提供甲方有關中華民國地區發行之各種有價證券之投資研究分析或建議服務，有關服務之範圍依雙方另以附件定之。㈡乙方除於訂定本契約時，應交付甲方相關資料外，就本契約規定之顧問內容，得以下列方式提供有關之研究分析意見或建議：1.以定期或不定期方式提供有關之研究分析意見或報告。2.依甲方所指示的資產與投資範圍內，定期作資產與損益報告，檢討與改進之建議。
3.於營業時間內主動提供，或接受甲方機動性之諮詢，及協助甲方投資之進行。」而依該契約附件記載：本契約約定投資金額為600萬元（內含現金272萬6124元，股票：統一60180股、聯電70152股、益航927股、台新金50000股、亞洲證6180股，以92年7月22日收盤價計），且融資300萬元，契約續存期間為92年7月22日至93年7月21日，自簽署之日起，每三個月為期中結算（見原審卷一第10、11頁）。核與上訴人所述投資金額及股票種類、股數相吻，益證上訴人未受欺罔，亦無陷於錯誤情事。
㈢上訴人既與被上訴人國票公司簽訂證券投資顧問委任契約，依
約被上訴人國票公司即有主動提供投資分析、建議及協助上訴人投資進行之義務。且上訴人復明確表示完全信任被上訴人丙○○之專業能力而全權授權依被上訴人丙○○之評估進行投資，業如上述。則被上訴人丙○○依此約定提供投資分析及建議，並在獲得上訴人全權授權下，以上訴人之投資金額，指示上訴人之營業員臧亞男下單買賣股票，顯未逾契約約定及授權範圍，自無侵權行為可言。
㈣上訴人雖指稱被上訴人丙○○未經上訴人同意私自填寫其父蔡
受聰為受託人；其投資金額未達1000萬元，不符全權委託之資格，被上訴人業因本件投資遭行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）裁罰；而主張被上訴人有違反證券交易法第19條、證券投資顧問事業證券投資信託事業經營全權委託投資業務管理辦法第12條、第14條第1項、第16條第1項第7款、第17條、第18條第1項、證券投資顧問事業從業人員行為準則第19條第2項等規定，應依民法第184條第2項規定負侵權行為損害賠償責任云云。查上訴人固提出載有蔡受聰為受託人之空白委託書一紙為佐（見原審卷第12頁），然依卷附被上訴人國票公司安和分公司有價證券買賣對帳單所示（見原審卷一第13至26、150至162頁），上訴人股票買賣之營業員均為編號36之營業員即訴外人臧亞男，並無蔡受聰，則該委託書顯與上訴人之歷次股票交易均無關聯。又證期局雖於94年1月17日以金管證四字第0930159870號函以被上訴人國票公司違反行為時「證券投資顧問事業證券投資信託事業經營全權委託投資業務管理辦法」及92年5月9日台財證四字第0920001999號函為由，對被上訴人國票公司提出糾正，並請其自行議處被上訴人丙○○報會（見原審卷一第28頁）。惟按民法第184條第2項保護他人之法律，係指保護他人為目的之法律，即指任何以保護個人或特定範圍之人為目的之法律而言，如專以保護國家公益或社會秩序為目的之法律則不包括在內。最高法院77年度台上字第1582號、84年台上字第1142號裁判見解亦同，可資參照。查證券投資顧問事業證券投資信託事業經營全權委託投資業務管理辦法第1條規定：「本辦法依證券交易法第18條之3第2項規定訂定之。」（該辦法已於93年11月1日廢止），而證券交易法第18之3條第2項規定：「證券投資顧問事業或證券投資信託事業經營接受客戶全權委託投資業務之管理辦法及其營業保證金，由財政部定之。」另證券投資顧問事業管理規則（72年10月6訂定，93年11月1日廢止）第1條規定：「本規則依證券交易法第18條第2項規定訂定之。」而證券交易法第18條第1項規定：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。」同條第2項規定：「前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之。」另證券投資顧問事業從業人員行為準則第1條第1項規定：「為推展證券投資顧問業務，提升社會投資大眾對投顧事業之信心，投顧及其從業人員應重視倫理規範及內部控管，並避免利益衝突情事發生。依此，各證券投資顧問業有訂定業務人員行為準則之必要，俾利全體從業人員遵守。」是證券投資顧問事業證券投資信託事業經營全權委託投資業務管理辦法、證券投資顧問事業管理規則及證券投資顧問事業從業人員行為準則之立法目的均旨在保障證券交易安全及維持市場秩序，自非屬民法第184條第2項「保護他人之法律」。又證券交易法第19條固規定：「凡依本法所訂立之契約，均應以書面為之」，惟上訴人業與被上訴人以書面訂立證券投資顧問委任契約，有該契約附卷可稽（見原審卷第10、11頁），則上訴人指稱被上訴人有違反證券交易法第19條規定，顯屬誤會。
㈤至上訴人謂被上訴人擅自變更其原持有之股票種類及股數，致
其受損云云，查上訴人既同意依被上訴人丙○○提供之投資分析及建議授權其進行股票買賣，則股票種類及股數發生變動，乃事所必然，上訴人認應回復其原有持股，尚嫌無據，則其因欲買回原有持股而增加支出254萬3022元，自無責令被上訴人負擔之理。況查，系爭投資顧問委任契約於00年0月00日生效，上訴人之投資於第一期（92年7月22日至同年10月21日）結算後，其股票淨值為562萬4396元，加計期貨淨值49萬7660元，共獲利12萬2056元，有第一期結算單附卷可參（見原審卷一第96頁）。而上訴人自承於93年1月9日揚棄被上訴人之投資建議，逕自賣出股票後，得款401萬9666元，其存摺內復尚留有163萬7290元，合計565萬6956元（見原審卷第8頁）；且其帳戶內仍有聯電股票1萬股，依93年1月9日收盤價31.6元計算，應有31萬6000元之價值（該1萬股聯電股票係於92年11月18日買進，惟並未於93年1月9日賣出，見原審卷第24頁及26頁所附之有價證券買賣對帳單）。且上訴人於委託期間，所購台新金股票於92年7月24日配息5萬元；同年8月7日提維西股票配息1萬5000元（見原審卷第78頁），則至93年1月9日上訴人尚獲利3萬7956元（0000000＋316000＋50000＋00000－0000000＝37956），並無投資受損情事。至上訴人請求被上訴人連帶賠償往返台灣、澳洲所支出之機票費用27萬8654元及旅館費用28萬6269元乙節，查被上訴人並無上訴人所指之侵權行為，業如上述，且上訴人上開機票及旅館費用之支出與本件投資損益亦無相當因果關係，上訴人執此主張，殊無可取。
六、從而，上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶賠償上訴人310萬7945元及自93年1月17日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國95年9月27日
民事第一庭
審判長法官張耀彩
法官林金吾法官盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年9月29日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。