裁判字號：最高法院101年台上字第1278號刑事判決
裁判日期：民國101年03月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一二七八號上訴人 何俊宏 選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年一月六日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第四四一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一四二三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人何俊宏上訴意旨略稱：㈠、原判決主文諭知扣案第一級毒品海洛因一包、第二級毒品甲基安非他命一包均沒收銷燬，惟依其事實欄之記載，上開扣案之毒品已屬 紀硯文 所有，且於原審審判期日提示上開毒品時，亦註明持有人為紀硯文，但理由中並未說明該扣案毒品係何人所有，判決理由已有不備。則主文諭知沒收，既非依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，即應單獨宣告沒收，豈有將其沒收記載在販賣毒品所得及供販賣毒品聯絡使用之行動電話等宣告沒收之前？上開毒品依主文記載，係依前揭條例第十九條第一項規定，而非理由所載之同條例第十八條第一項，自有主文、理由記載不一及適用法則不當等違法。㈡、原判決以上訴人及辯護人並不否認紀硯文在警詢時陳述之證據能力，而謂該警詢之陳述有證據能力。但上訴人在第一審及原審均主張紀硯文前開於審判外之陳述無證據能力，原判決之論述，前後不一，且違刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定。又獲案警員於查獲時僅在上訴人身上扣得新台幣（下同）五千元，紀硯文究竟交付多少金額向上訴人購買二種毒品，於偵審中所述不一。而 黃正豪 就其交付多少金額予紀硯文購買毒品，在偵查及第一審亦供述歧異。則黃正豪究竟交付多少金額予紀硯文購買毒品？紀硯文又係以多少金額向上訴人購買毒品？其等所供既均不符，原判決採紀硯文在警詢時無證據能力之供述，遽認扣案五千元係交易所得，其採證認事當然違背法令。且上訴人在原審聲請傳喚紀硯文，原審未予傳訊，復未說明不傳喚之理由，及未依職權傳喚黃正豪，亦顯有調查未盡之違法。㈢、原判決記載上訴人於行為前有與綽號「 小祥 」之成年男子所使用之0000000000號行動電話相互通話，而認定確有「小祥」其人，自應依職權查明該電話係何人所有，並將之傳喚到場，以查明該次通話內容為何？但原審未予調查，自有違法。上訴人供稱替「小祥」送貨給紀硯文，並未從中獲得任何利潤，且扣案之五千元係上訴人自己所有，與販毒無關。縱上訴人所為係販賣毒品，但應屬幫助犯，並非原判決所認定之共犯，原判決顯有適用法則不當之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有依「小祥」之指示，將所販賣之海洛因及甲基安非他命各一包送交予購買之紀硯文，並收取價金五千元之犯行。因而撤銷第一審之判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑（累犯，依刑法第五十九條酌減其刑後，處有期徒刑十五年六月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：原判決理由壹之一部分，係依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認紀硯文在警詢時之陳述有證據能力（見原判決第三頁第十行至次頁第二十行）；至壹之三部分，係就紀硯文以外證人在審判外之陳述，說明因符合同法第一百五十九條之五規定，而得為證據之情形，此觀其所載「查本件『除如上所述外』，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，……」等自明（見原判決第五頁第二二至三十行）。上訴意旨故意將原判決前揭論述混為一談，並曲指原判決有理由矛盾及適用法則不當之違法，即顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。而原判決係依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，就扣案之海洛因及甲基安非他命各一包宣告沒收銷燬（見原判決第十三頁第二十至二五行），既非適用刑法第四十條第二項宣告沒收，其主文就前揭毒品諭知沒收銷燬之記載，依刑事訴訟法第三百零九條第一項規定，尚難遽指違法。又證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依紀硯文在警詢時及偵查中之證詞， 楊周聰 、 李權峰 於第一審之證言，黃正豪在偵查中及第一審之供證，卷附通聯紀錄、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，扣案之海洛因、甲基安非他命各一包等證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人係與「小祥」基於共同販賣前揭毒品之犯意聯絡，並分擔實行將毒品送至約定地點交予買受之紀硯文收領，及收取五千元價金之販賣毒品構成要件行為，而屬販賣上開毒品共同正犯之依據；復就紀硯文、黃正豪就前揭毒品交易金額係一萬餘元或一萬二千五百元或一萬元或一萬一千元等之供述，因與紀硯文於警詢及偵查中所證其係交付五千元予上訴人，上訴人在警詢自承伊將裝毒品之香菸盒拿給紀硯文，並收取五千元各等語，暨扣案海洛因重量僅○‧九三公克，且為警當場查獲時，僅在上訴人身上扣得五千元等情不符，而均無從採信之理由。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，就原判決已詳加說明之事項，再漫為爭執，自非合法上訴第三審之理由。再者，當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，欠缺必要性之證據，不予調查，自可認於判決無影響。紀硯文、黃正豪業於第一審時分別到場作證並接受交互詰問，原審以其等就交易金額所為之供述與客觀事實不符，而予摒棄不採，已如前述；復以經合法調查後，本件待證事項已臻明瞭，認無再行調查前揭證人或0000000000號行動電話申辦人等之必要，而未依上訴人之聲請傳喚紀硯文或依職權傳喚黃正豪、0000000000號行動電話申辦人，再就欠缺必要性之證據予以調查，均無違法可言。至原判決雖漏未說明上訴人前開證據方法不具調查必要性之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，尚難據為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所執之詞，核屬就與犯罪構成要件無涉之枝節，再漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月二十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月二十七日
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