臺灣高等法院102年度上訴字第895號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第895號刑事判決

裁判日期：民國102年06月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第895號上訴人即被告 郭敏惠 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院一０二年度審訴字第一０號，中華民國一０二年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０一年度毒偵字第四一九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
郭敏惠施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之海洛因壹包（含包裝袋，檢驗前毛重零點肆伍公克，檢驗後毛重零點肆參伍公克）沒收銷燬之。
事實
一、郭敏惠前於民國八十七年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年七月十四日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以八十七年度偵字第一二六六三號為不起訴處分確定。繼於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之八十八年間，因施用毒品案件，經新北地檢署檢察官聲請強制戒治並聲請簡易判決處刑，強制戒治部分經新北地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於戒治期間停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於八十九年三月八日戒治期滿執行完畢；至聲請簡易判決處刑部分，則經新北地院以八十八年度重簡字第三三四號判決判處有期徒刑四月確定。復於九十八年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以九十七年度審訴字第三五二五號判決判處有期徒刑十月確定（下稱編號①）；同年間，因施用毒品案件，經桃園地院以九十八年度訴字第四０一號判決判處有期徒刑八月確定（下稱編號②）；於九十九年間，因施用毒品案件，經桃園地院以九十九年度審訴字第一一八九號判決分別判處有期徒刑九月、六月，合併定應執行刑為有期徒刑一年一月確定（下稱編號③）。上開編號①、②所示之罪，嗣經桃園地院以九十八年度聲字第二六二九號裁定應執行有期徒刑一年四月確定，並與編號③所示之罪接續執行，於一００年十二月二十二日縮短刑期假釋付保護管束出監，於一０一年六月十日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行刑以已執行論而執行完畢。猶不知戒絕毒癮惡習，明知海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級、第二級毒品，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一０一年九月二十五日為警採尿時起回溯二十六小時內之某時（不含為警查獲至採尿期間），在其位於○○縣○○市○○路○○○號二樓住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時放進香菸裡面，再用火點燃之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣因桃園縣政府警察局楊梅分局偵查隊員警接獲線報，得悉郭敏惠疑有施用毒品之不法情事，遂於一０一年九月二十五日下午五時二十分許，趕往郭敏惠當時位於○○縣○○市○○路○○○號二樓住處查察，當場查扣第一級毒品海洛因一包（含包裝袋，檢驗前毛重零點四五公克，檢驗後毛重零點四三五公克），後經警徵得其同意採集尿液送驗，結果確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命之陽性反應，因而循線查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，迭據上訴人即被告郭敏惠於原審及本院審理時均坦承不諱（詳原審卷第二六頁反面、二九頁，本院卷第三一頁反面至三二頁），且其於查獲當日為警採集之尿液檢體，經送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法複驗之結果，確各呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，有該中心一０一年十月十四日尿液檢驗報告、桃園縣政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表等件可憑（見毒偵卷第六二、二九頁）。又本件警方於查獲當日所扣得之白色粉末一包，經送請上開中心鑑定結果，確含有海洛因成分（含包裝袋，檢驗前毛重零點四五公克，檢驗後毛重零點四三五公克），亦有該中心一０一年十月十二日毒品檢體檢驗報告可參（見毒偵卷第六一頁）。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品照片在卷可稽（見毒偵卷第二三至二七頁），足認被告上開自白確與事實相符，堪以採信。
二、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰；又所謂五年戒斷期間之計算，係指相鄰之前後二次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其五年期間（參最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決議、最高法院九十五年台非字第六五號判決）。查被告前於八十七年間，因施用毒品案件，經新北地院裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年七月十四日執行完畢釋放，並經新北地檢署檢察官以八十七年度偵字第一二六六三號為不起訴處分確定。繼於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之八十八年間，因施用毒品案件，經新北地檢署檢察官聲請強制戒治並聲請簡易判決處刑，強制戒治部分經新北地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於戒治期間停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於八十九年三月八日戒治期滿執行完畢；至聲請簡易判決處刑部分，則經新北地院以八十八年度重簡字第三三四號判決判處有期徒刑四月確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑（見本院卷第一六頁正反面、二二頁反面至二三頁）。依上開說明，本件被告前經觀察、勒戒執行完畢後，於五年內既已曾有再犯施用毒品罪，且經追訴處罰，縱本件施用毒品之時間，係在其經觀察、勒戒執行完畢釋放五年以後，仍不合於「五年後再犯」之規定，而係三犯以上，應依法追訴。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之
第一級毒品、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同法第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告係同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他
命，其一行為同時觸犯毒品危害防制條例第十條第一項及同條第二項之罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴人起訴意旨雖認被告係分別施用上開二種毒品，然此業為被告所否認，並供稱係同時將該二種毒品放進香菸裡面施用之方式乙節，業據被告於原審及本院審理時供陳在卷（詳原審卷第二六頁反面、本院卷第三一頁反面至三二頁），此種施用方式並非絕無可能，本院亦查無其他證據足認被告必係分別施用，是以被告所稱上情，尚堪採信，檢察官認上開二罪應分論併罰云云，容有未洽。
㈢被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣
高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽（見本院卷第一六至二四頁），其於有期徒刑執行完畢五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項加重其刑。
四、原審據以論科，固非無見。惟原審認被告係分別施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，尚嫌速斷，亦有違罪疑利於被告原則。被告以此為由上訴，指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前曾因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑罰矯治，本應徹底戒除毒癮，詎竟仍繼續施用毒品，顯見並無遠離毒害之決心；尤其被告先前所犯施用第一級、第二級毒品之犯行，業經桃園地院先後分別判處至有期徒刑十月、八月之刑度，而其甫於一０一年六月十日因假釋期滿未經撤銷而執行完畢，未幾旋即再次犯下本案，益見被告 沈痾 已深，不能姑息輕縱，惟念其施用毒品之行為乃自戕一己之身體健康，且具有病患性人格之特質，反社會性之程度應屬較低，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、末按扣案之白色粉末一包，係查獲之第一級毒品海洛因（含包裝袋，檢驗前毛重零點四五公克，檢驗後毛重零點四三五公克），此有上開鑑定報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可憑，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。至包裝上開毒品所用之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，袋內仍會殘留微量之毒品，應與所盛裝之毒品一體視為毒品而均併予沒收銷燬。又鑑驗耗損部分，既已用罄滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十五條、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國102年6月11日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官汪梅芬法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國102年6月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。